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El Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música (INAEM) ha planteado a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado varias cuestiones relacionadas con la acreditación de la condición de estar al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social por parte de operadores económicos extranjeros que no tengan este tipo de obligaciones en España.
Parte la Junta Consultiva en este informe 26/21 del hecho indudable de que el artículo 65 de la LCSP permite contratar con el sector público a las personas extranjeras, siempre que cumplan las condiciones de aptitud para contratar establecidas en la propia norma.
Sin embargo, en ninguna de esas normas se contiene una referencia expresa a la forma de acreditación del cumplimiento del requisito de que el licitador extranjero esté al corriente del cumplimiento de sus obligaciones tributarias o con la Seguridad Social, ni tampoco se indica claramente si la norma únicamente está aludiendo a las obligaciones establecidas en España o si también se incluyen las propias del lugar de establecimiento o de nacionalidad del licitador extranjero.
Como es lógico, no todos los licitadores extranjeros tienen por qué estar previamente sujetos a la potestad tributaria de las autoridades españolas, ni tienen por qué tener obligaciones anteriores con nuestro sistema de seguridad social. Si esta circunstancia se exigiera obligatoriamente a todos los operadores económicos foráneos se les estaría imponiendo una severa barrera de entrada, cosa completamente inadmisible en nuestro derecho de la contratación pública.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la LCSP considera en el artículo 71.1 d) que “no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes” constituye un supuesto de prohibición de contratar.
De estos preceptos puede deducirse que para celebrar un contrato público a día de hoy resulta imprescindible, en el caso de licitadores sujetos a las obligaciones tributarias y de seguridad social en España, y con el fin de acreditar que el licitador no está incurso en la causa de prohibición establecida en el artículo 71.1 d) de la LCSP, presentar una certificación expedida por la Agencia Estatal de Administración Tributaria o por el órgano competente de la Comunidad Autónoma o Corporación Local contratante, en el caso del cumplimiento de las obligaciones tributarias, y por la Administración de la Seguridad Social en el caso de las obligaciones que atañen a esta última. La única excepción es que, en el caso de las obligaciones tributarias, el licitador presente una declaración responsable señalando que cumple las circunstancias reglamentariamente establecidas, acompañada de una autorización expresa a la Administración Pública contratante para que pueda procederse a la consulta y a la cesión de la información relevante a estos efectos.
Ahora bien, como es perfectamente posible que existan licitadores que no estén obligados a presentar las declaraciones o documentos a que se refieren los artículos anteriormente glosados, la norma permite acreditar esta circunstancia mediante una simple declaración responsable, método alternativo expresamente previsto para estos casos.
Como es bien conocido, el derecho de la contratación pública española está fuertemente influido por el derecho comunitario. Resulta imprescindible, por tanto, conocer las normas de tal derecho y realizar una interpretación del ordenamiento español que sea congruente con las condiciones que nos marca la norma europea, que es la que nos ofrece una solución clara al problema que se nos ha planteado.
El artículo 60 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública introduce alto grado de seguridad jurídica en el punto que estamos estudiando. Señala tal precepto que los poderes adjudicadores aceptarán como prueba suficiente de que el operador económico no se encuentra incurso en una causa de exclusión como la que estamos analizando, la presentación de un “certificado expedido por la autoridad competente del Estado miembro o país de que se trate,” solución esta que es idéntica a la de nuestro Reglamento. Asimismo, previendo que tal expedición no sea posible, añade que cuando el Estado miembro o el país de que se trate no expida tales documentos o certificados, o cuando estos no abarquen todos los casos contemplados en la propia directiva, podrán sustituirse por una declaración jurada o, en los Estados miembros o países cuya legislación no prevea la declaración jurada, por una declaración solemne hecha por el interesado, practicando tal declaración ante una autoridad judicial o administrativa competente, un notario o un organismo profesional o mercantil competente del Estado miembro o país de origen o del Estado miembro o país en que esté establecido el operador económico. Este precepto es la consecuencia de que el artículo 57.2 de la Directiva establezca, por un lado, una causa de exclusión obligatoria que se aplicará en caso de que el poder adjudicador tenga conocimiento de que el operador económico ha incumplido sus obligaciones en lo referente al pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social y que ello haya quedado establecido en una resolución judicial o administrativa firme y vinculante, (todo ello “según las disposiciones legales del país en el que esté establecido el operador económico o las del Estado miembro del poder adjudicador”); y, por otro lado, una causa de exclusión potestativa, que en nuestro derecho también constituye un supuesto de prohibición de contratar, aplicable cuando el poder adjudicador pueda demostrar por cualquier medio adecuado que el operador económico ha incumplido sus obligaciones en lo referente al pago de impuestos o cotizaciones a la Seguridad Social.
La interpretación de estos preceptos coincide, en lo que atañe a su finalidad, con las normas que la legislación española ha ido estableciendo para garantizar el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social a los licitadores extranjeros. Por tal razón, los órganos de contratación españoles han de disponer de documentación suficiente para entender que los potenciales adjudicatarios no incurren en causa de prohibición de contratar, supuesto éste en el que la adjudicación a su favor no cabría legalmente. Por esta razón, en beneficio del principio de concurrencia, cuando las autoridades españolas o extranjeras competentes no puedan emitir unas certificaciones con las condiciones reglamentariamente establecidas, y en congruencia con la legislación comunitaria y con nuestra normativa interna, los licitadores cumplirán presentando una declaración jurada dirigida al órgano de contratación correspondiente o una declaración solemne hecha ante las autoridades de su país de origen o establecimiento.
Partiendo de las anteriores conclusiones la Junta Consultiva pasa a responder a las cuestiones planteadas por la entidad consultante.
En primer lugar, cabe indicar que, conforme a la legislación de contratos públicos sí que resulta necesario acreditar que no existen deudas tributarias u obligaciones pendientes con la seguridad social en España cuando se contrata con un operador económico extranjero, aun en el caso de que éste carezca de establecimiento permanente y no sea residente fiscal en España. Según lo anteriormente expuesto, el órgano de contratación deberá solicitar también la documentación necesaria para acreditar que el licitador no tiene deudas de esta naturaleza en el país en que esté establecido el licitador.
Tal extremo debe acreditarse, en el caso de las deudas tributarias y de Seguridad Social españolas, mediante una certificación que contenga los requisitos reglamentariamente establecidos y, en caso de que las autoridades españolas no puedan emitir este certificado o de que el licitador no estuviese obligado a presentar las declaraciones o documentos que sirven para cumplir tales obligaciones, se acreditará mediante la presentación de una declaración responsable. En el caso de las deudas del país de origen o establecimiento deberá presentarse un certificado que cumpla las condiciones del artículo 60 de la Directiva 2014/24/UE.
Unos u otros documentos deben presentarse ante el órgano de contratación, e ir incluidos en la documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones de aptitud para contratar, pues su finalidad es demostrar que el licitador no está incurso en una prohibición legal para contratar.
Finalmente, conviene recordar que, ante la circunstancia de que un operador económico carezca de establecimiento o presencia previa en el país en que se va a ejecutar el contrato, la declaración responsable podrá realizarse mediante una declaración jurada dirigida al órgano de contratación o mediante una declaración solemne, que deberá realizarse ante una autoridad judicial o administrativa competente, un notario o un organismo profesional o mercantil competente del Estado miembro o país de origen o del Estado miembro o país en que esté establecido el operador económico si fueran diferentes.