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La resolución 313/2023 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, de 30 de junio, resuelve un recurso frente a la adjudicación de un contrato de servicios, en el cual se solicitaba la anulación de la adjudicación y la exclusión de la licitadora por incumplimiento de requisitos de solvencia.

La adjudicataria, para acreditar los requisitos de solvencia, se basó en la solvencia y en los medios de una tercera entidad italiana.

Pues bien, entre otros motivos, la recurrente alega que la adjudicataria no ha acreditado la solvencia económica y financiera conforme a las previsiones del pliego, y ello dado que, las cuentas anuales no han sido formalmente depositadas sino únicamente presentadas.

El órgano de contratación en defensa de la admisión de la oferta de la licitadora esgrime dos razones: (i) que consta en el expediente que las cuentas han sido presentadas en el Registro Mercantil competente, y que la documentación aportada justifica en Italia el cumplimiento de la obligación de presentar las cuentas anuales, (ii) que de conformidad con el artículo 84.2 de la LCSP al tratarse de una empresa no española de un Estado miembro de la Unión Europea, se ha de estar a lo establecido en su legislación y dar por válidas tanto las cuentas anuales como el certificado de su presentación.

Por su parte la adjudicataria inicia sus alegaciones argumentando que para acreditar el volumen anual de negocios presentó documentación de una Sociedad italiana, entidad cuyos medios utiliza para la integración de la solvencia.

Conviene recordar la doctrina de este Órgano con relación a la integración de la solvencia con medios externos; así viene defendiendo este Tribunal (v.g. Resoluciones 277/2018, de 4 de octubre y 303/2019, de 24 de septiembre), con invocación de las Sentencias, de 2 de junio de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto C-27/15 Pippo Pizzo y de 25 de febrero de 2015 de la Audiencia Nacional, recurso contencioso administrativo 463/2013, interpuesto contra la resolución dictada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (recurso 482/2013), una interpretación amplia que abarca todos sus aspectos, tanto la solvencia económica como la técnica, en concordancia con la jurisprudencia europea y las directivas, donde no se prevén límites para la utilización de dicha posibilidad siempre que quede acreditada la disposición de dichos medios.

Así, en principio no existen restricciones ab initio, sin perjuicio del análisis que se efectúe en cada supuesto concreto, a la posibilidad de integración de la solvencia con medios externos, respecto de los distintos medios que pueden ser integrados, siempre que se acredite la disposición por el licitador de un mínimo de solvencia con medios propios y la disposición efectiva de los medios de otras entidades.

En este sentido, analizada la documentación aportada al expediente, se ha podido comprobar que la licitadora en el DEUC presentado declara que es una entidad de reciente creación; aportando compromiso de integración de la solvencia con medios externos, de acuerdo con el artículo 75 de la LCSP, tanto económica como técnica, de la Sociedad italiana.

Además, del informe de adjudicación del contrato obrante en el expediente se constata que la mesa de contratación, tras resultar la licitadora la empresa mejor clasificada una vez valoradas las proposiciones presentadas, le requirió la acreditación de la solvencia económica o financiera y la técnica o profesional. Una vez atendido el requerimiento formulado, la mesa procedió a la valoración de la documentación y en cuanto a la solvencia económica consta la siguiente valoración:

«-Documentación acreditativa de su volumen anual de negocios que, referido al año de mayor volumen de negocio de los tres últimos concluidos, sea superior a una vez y media el valor anual medio estimado del contrato, es decir, superior a 171.600,00€. La empresa aporta traducción jurada de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios de 2018, 2019, 2020 y 2021, descartándose el año 2021 puesto que, si bien, es el año de mayor volumen, la documentación aportada no dispone del sello de la Cámara de Comercio de Roma. Por este motivo, se valora el año 2020, respecto al cual, el importe indicado en el apartado de Ingresos por ventas y prestaciones del Conto económico (equivalente al importe neto de la cifra de negocios en la Cuenta de Pérdida y Ganancias de la Contabilidad Española), arroja una cifra de negocios de 9.786.583,00€, por lo que se acredita la solvencia económica.»

De lo anterior, procede en primer lugar destacar que la licitadora integra totalmente su solvencia económica y financiera con medios externos, sin que a la vista de la documentación aportada justificara un mínimo de solvencia propia. Sobre esta cuestión este Tribunal ha manifestado en otras ocasiones (v.g. Resoluciones 252/2015, de 15 de julio y 277/2018, de 4 de octubre) que «siendo la solvencia un requisito de aptitud para contratar, la misma puede ser integrada o completada con los medios de un tercero, pero no sustituida, debiendo acreditar un mínimo de solvencia en relación al contrato al que se va a licitar, ya que lo contrario supondría una vulneración de la exigencia de solvencia del artículo 62.1 del TRLCSP». En este sentido, en la documentación presentada por la adjudicataria ante la mesa de contratación, la entidad procede a justificar su solvencia acudiendo al volumen anual de negocios de la Sociedad italiana. Por tanto, por este motivo, ya la mesa de contratación debió considerar que la licitadora no acreditaba la solvencia económica y financiera, en tanto que no justifica un mínimo con medios propios.

En cuanto a la validez, como acreditación de la solvencia económica, de la documentación aportada que justifica en Italia el cumplimiento de la obligación de presentar las cuentas anuales, la tesis defendida por el órgano de contratación y la adjudicataria no puede prosperar y ello por los motivos que a continuación se exponen.

La documentación aportada por la adjudicataria acredita la presentación de las cuentas, pero no su depósito previo a la calificación de estas. En tal sentido se ha de manifestar que el depósito de las cuentas anuales no es una simple actuación formal que se cumple con el acto de presentación y entrega al registro correspondiente, sino que, por el contrario, se trata de una actuación de carácter sustantivo que exige unos trámites internos por parte del Registro.

Por tanto, en el supuesto analizado, resulta claro que el pliego, en consonancia con la finalidad perseguida por el legislador al redactar el artículo 87.3 de la LCSP, persigue dotar al órgano de contratación del suficiente grado de seguridad a la hora de determinar si los licitadores acreditan la solvencia económica y financiera exigida. Y tal propósito o finalidad no se ve satisfecha con la documentación aportada por la adjudicataria que se ha referido anteriormente y que por consiguiente no se atiene a las previsiones contenidas en el pliego.

Tampoco puede prosperar lo alegado sobre que las cuentas anuales han sido presentadas conforme al procedimiento previsto en Italia para ello; con tal alegación se pretende fundamentar la no exigibilidad del requisito de depósitos de cuentas conforme a la legislación italiana.

La prueba del derecho extranjero se regula en España en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (en adelante, LCJIC) y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC). En concreto el artículo 281.2 de la LEC en su último párrafo establecer que “El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia”.

En cuanto a los medios de prueba del derecho extranjero, el artículo 33 de la LCJIC establece que los tribunales no están vinculados por las pruebas y datos proporcionados por las partes y deben valorar las pruebas que se les presenten conforme a las «reglas de la sana crítica», criterio que se concreta en el artículo 33.4 de la LCJIC, al afirmar que «ningún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles».

En el presente asunto y a juicio de este Tribunal, el certificado emitido por un censor jurado manifestando que el recibo electrónico justifica el cumplimiento de presentación de cuentas, sin referencia alguna ni siquiera a la concreta normativa de aplicación al caso, no hace prueba suficiente del derecho italiano cuya aplicación se invoca. Por lo que la presente alegación de la adjudicataria no desvirtúa la exigencia del depósito de cuentas anuales prevista en el pliego.

En cuanto a la alegación relativa a que de conformidad con el artículo 84.2 de la LCSP, al tratarse de una empresa no española de un Estado miembro de la Unión Europea, se ha de estar a lo establecido en su legislación y dar por válidas tanto las cuentas anuales como el certificado de su presentación. Pues bien, el mencionado precepto  regula la acreditación de la capacidad de obrar de los empresarios no españoles que sean nacionales de Estados miembros de la Unión Europea. Pero no es la capacidad de obrar del adjudicatario la cuestión que en este punto se debate, sino que por el contrario se trata de la acreditación de la solvencia económica y financiera, cuestión regulada en el artículo 87 de la citada LCSP.

En consecuencia, el presente motivo de recurso debe ser estimado dado que el medio de acreditación de las cuentas anuales aprobadas y depositadas figura en un pliego que fue aceptado incondicionalmente por el licitador por lo que, por consentido, ha devenido firme y de obligado cumplimiento no solo para los licitadores sino también para la propia entidad contratante redactora de estos, como ya se refirió en el apartado anterior.

Ahora bien, resultando claro que las citadas actuaciones no se ajustaron a derecho, la consecuencia de este inadecuado proceder, en este momento, no puede ser la exclusión de la adjudicataria, como interesa la recurrente, sino el otorgamiento a la misma de un plazo de subsanación como solicita la adjudicataria.

En consecuencia, los defectos u omisiones en la documentación acreditativa de los requisitos previos son esencialmente subsanables, con el límite de que el requisito se cumpla a la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas, tal y como prevé el artículo 140.4 de la LCSP.

En el presente asunto, además declarándose la licitadora como una empresa de reciente creación, resulta de aplicación la previsión contenida en el artículo 86.2 de la LCSP, que dispone: «Cuando por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el órgano de contratación, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado».

En virtud del citado precepto el órgano de contratación o la mesa deben autorizar a la empresa licitadora la acreditación de la solvencia económica por cualquier documento que, a juicio de uno u otra, se considere apropiado. Ha de subrayarse que el precepto se está refiriendo al medio o modo de acreditación de la solvencia económica requerida en el PCAP, pero no al requisito mínimo de solvencia fijado, que en todo caso habrá de ser observado, y que exige un volumen mínimo anual de negocios de 171.600 euros.

De lo expuesto anteriormente se concluye que la decisión adoptada por la mesa de contratación y posteriormente ratificada por la resolución de adjudicación del contrato, de considerar que la documentación presentada por la entidad adjudicataria se adecuaba a lo exigido en los pliegos respecto a la acreditación de la solvencia económica, ha conllevado la adjudicación del contrato a una licitadora que no acredita el cumplimiento de los requisitos de solvencia en los términos exigidos en los pliegos. Si bien, como anteriormente se ha analizado, la consecuencia de este inadecuado proceder, en este momento, no puede ser la exclusión de la adjudicataria, como interesa la recurrente, sino el otorgamiento a la misma de un plazo de subsanación.

En tal sentido, la corrección de la infracción legal cometida debe llevarse a cabo anulando la resolución de adjudicación del contrato, debiendo retrotraerse el procedimiento de licitación al momento inmediatamente anterior a la formulación del primer requerimiento de documentación, al objeto de que por la mesa de contratación se determine la documentación que se considera apropiada para acreditar el requisito exigido de solvencia económica y en tales términos se requiera a la licitadora.