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El Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARC/KEAO), en la Resolución 084/2023, de 9 de mayo, resuelve un recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la respuesta del poder adjudicador a una consulta de un operador económico en el marco del procedimiento de adjudicación de un contrato de Servicio de limpieza.

El acto impugnado es la respuesta de Osakidetza a una petición de aclaración de un operador económico. El artículo 44.2 a) de la LCSP señala que podrán ser objeto de recurso los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación. A juicio de este Órgano, de este precepto, interpretado conjuntamente con las Directivas 2014/24/UE, sobre contratación pública, y 89/665/CEE, sobre coordinación de los procedimientos de recurso en materia de contratación pública, se deduce que la respuesta del poder adjudicador a una consulta de un operador económico publicada en el perfil del contratante debe considerarse un acto impugnable por las siguientes razones (ver también las Resoluciones 173/2020 y 112/2018 del OARC / KEAO):

a) Según el artículo 2.1.13) de la Directiva 2014/24/UE, se considera “pliego de la contratación” todo documento elaborado o mencionado por el poder adjudicador para describir o determinar los elementos de la contratación o el procedimiento, incluido el anuncio de licitación, el anuncio de información previa que sirva de convocatoria de licitación, las especificaciones técnicas, el documento descriptivo, las condiciones del contrato propuestas, los formatos para la presentación de documentos por los candidatos y licitadores, la información sobre obligaciones generalmente aplicables y cualquier documento adicional.

b) De lo expresado en el apartado a) anterior se deduce que las respuestas a las consultas publicadas en el perfil del contratante, tanto porque generan en los licitadores una confianza legítima en que la actuación del órgano de contratación en el procedimiento de adjudicación se ajustará a ellas (artículo 3.1 e) de la Ley 40/2015, de régimen jurídico del sector público), como porque, como en este caso, tienen carácter vinculante (ver la cláusula específica 26.1.3 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, PCAP, y el artículo 138.3 de la LCSP), son “documentos adicionales” que fijan los términos de dicho procedimiento.

c) Consecuentemente, la adecuación a la legalidad de las respuestas o aclaraciones debe poder ser revisada por los órganos encargados de resolver el recurso especial para que éste cumpla con el efecto útil querido por la legislación europea en materia de recursos, que es, entre otros, conceder a los interesados la posibilidad de depurar las bases de la licitación contrarias a Derecho (artículo 2.1 b) de la Directiva 1989/665/CEE). Por ello, debe entenderse que entre “los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación” a los que se refiere el artículo 44.2 a) de la LCSP están también incluidas las citadas respuestas o aclaraciones.

Entrando en el fondo del asunto, el contenido del recurso es, en síntesis, el siguiente:

a) La respuesta impugnada afirma que no se ha publicado el personal con derecho a subrogación para el Consultorio Luiaondo y Farmabide y que este personal debe considerarse incluido a efectos de subrogación, pero no a efectos de calcular la propuesta económica, pues este aspecto será abordado con el adjudicatario a través de una modificación contractual. Esta respuesta infringe el principio de transparencia y los artículos 101.2 y 102.3 de la LCSP.

b) El recurrente alega que deben rectificarse la respuesta y los apartados o cláusulas de los pliegos que remitan al Presupuesto Base de Licitación (PBL) por no contemplar todos los costes salariales que deberá asumir el adjudicatario.

Según expone el OARC/KEAO, el análisis del recurso debe partir del contenido de la pregunta formulada y de la respuesta impugnada:

“Por otro lado, se ha observado que examinando los centros de salud incluidos en el Lote 2 y comparándolos con el listado de subrogación, vemos que falta en el listado el personal de limpieza de: – Consultorio Luiaondo – FARMABIDE.

Por lo que dicho personal es incluido a efectos de subrogación, pero no a efectos de calcular la propuesta económica, aspecto que será abordado con el adjudicatario a través de una modificación contractual.”

En síntesis, el recurrente alega que esta respuesta es contraria a los principios de transparencia y libre acceso porque los potenciales licitadores no conocen el precio real del servicio, el cual se fijaría tan solo posteriormente. A juicio del OARC, este motivo de impugnación, único en el que se basa el recurso, debe desestimarse:

1.- En lo que respecta a la información que los pliegos deben facilitar en relación con los trabajadores con derecho a subrogación, se debe partir, tal y como manifiesta la STSJPV número 416/2022, de 24 de noviembre de 2022, de que el poder adjudicador se limita a actuar como mediador:

“De este modo, trasmite la información que le proporciona el contratista anterior a los licitadores, con el objetivo de que estos dispongan de la información necesaria para conocer los costes del contrato y presentar sus ofertas con conocimiento de causa. Esta previsión legal tiene sentido, habida cuenta de que es la empresa que viene prestando los servicios en cuestión quien tiene la información real y más completa en relación a los gastos que, en materia de personal, pueden derivarse de la ejecución del contrato. En efecto, la administración no tiene por qué conocer los entresijos del funcionamiento del servicio en relación a cuestiones como las invocadas por el sindicato actor (como, por ejemplo, si hay trabajadores contratados para sustituir a otros que estén disfrutando de una excedencia o de una reducción de jornada). En este sentido, en ningún momento el precepto trascrito exige que la administración corrobore la veracidad de esa información. Así, no atribuye a esta ninguna responsabilidad por su inexactitud o carácter sesgado. De hecho, el apartado cuarto prevé la aplicación de penalidades al contratista que incumpla la obligación de suministrar esa información. Por su parte, el apartado quinto dispone, de manera expresa, que en el caso de que los gastos ocasionados por los trabajadores subrogados sean superiores a los indicados en esa información, es el antiguo contratista el que responderá de esa diferencia. De esta forma, la administración queda al margen de la responsabilidad que pudiera derivarse de la inexactitud de dicha información. (…) En cualquier caso, los derechos tanto de los trabajadores como del nuevo contratista quedan debidamente garantizados. En cuanto a los primeros, la empresa habrá de satisfacer, en todo caso, los gastos correspondientes a su prestación de servicios. En cuanto a los segundos, ya hemos visto cómo la ley le permite reaccionar frente al anterior contratista.”

2.- De las alegaciones del poder adjudicador y del contenido de la propia respuesta se deduce que esta última es una actualización de la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación en el caso de que así lo imponga una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, regulada en el artículo 130 de la LCSP y que debe figurar en los pliegos. Es reseñable que el recurrente no discute la veracidad de la nueva información; por el contrario, la acepta implícitamente porque reclama que debe tener un reflejo en el precio del servicio, hasta el punto de afirmar que el cálculo del PBL contenido en los pliegos no incluye todos los costes salariales y reclama su modificación para incluir el coste al que se refiere la respuesta recurrida.

3.- La reclamación a la que se refiere el apartado 2) anterior carece de base legal. Como bien apunta el poder adjudicador, el número de trabajadores con derecho a subrogación puede sufrir alteraciones respecto a la información inicialmente facilitada en virtud del artículo 130 de la LCSP. Sin embargo, ello no puede afectar al PBL ya establecido en los pliegos, como exige el recurrente, pues el precio contractual debe fijarse de acuerdo con la situación general del mercado en el momento de determinarlo y, en principio, permanecer invariable durante todo el procedimiento de adjudicación dado que es parte de un documento contractual que rige la licitación. Además, no debe confundirse la plantilla con derecho a subrogación con la plantilla que se propone para la ejecución del contrato, que pueden no coincidir (ver, por ejemplo, la Resolución 41/2022 del OARC / KEAO). Finalmente, cualquier hipotético perjuicio que pudiera alegarse por los operadores económicos interesados en el contrato derivado de la nueva información quedaría compensado por la ampliación del plazo de presentación de ofertas y, en su caso, por la acción directa contra el anterior contratista a la que se refiere el artículo 130.5 de la LCSP.

Por todo ello el Órgano de recursos desestima el recurso especial en materia de contratación pública contra la respuesta del poder adjudicador a una consulta de un operador económico en el marco del procedimiento de adjudicación del contrato de servicios.