En un principio, el Acuerdo Marco es un procedimiento de selección de proveedores. Es decir, un acuerdo de un órgano administrativo con varios operadores económicos/empresas para establecer con ellos unas condiciones económicas, técnicas y de volumen de unos pedidos y un suministro determinado.

El artículo 220 de la LCSP regula esta primera fase.

Sin embargo, después de incluir en el Acuerdo Marco a las empresas seleccionadas, tras ese primer procedimiento, se realizan “minilicitaciones” para decidir a quién se adjudica cada contrato en particular, llamado “contrato basado en un Acuerdo Marco”.

Hay ocasiones es que no se realiza dicha “minilicitación” para decidir quien suscribe el contrato, pero ello deberá estar previsto en Pliegos: se tienen que incluir todas las condiciones objetivas para determinar qué empresa parte del acuerdo marco deberá ser adjudicatario del contrato basado en el mismo y ejecutar la prestación.

Lo que no cabe es que la elección del adjudicatario sea arbitraria y a libre elección del órgano adjudicador, sin ningún elemento reglado, ya que eso haría totalmente inapropiado el sistema y el sentido del Acuerdo Marco como tal.

Este es un procedimiento de contratación que regula relaciones de tracto sucesivo durante un periodo de tiempo en el que se producen numerosas relaciones contractuales derivadas del mismo.

En una resolución reciente del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi,  número 106/2018 de fecha 11 de septiembre de 2018, se estima un recurso especial interpuesto frente a unos Pliegos, ya que considera que los criterios de adjudicación de los contratos basados en el Acuerdo Marco en este caso ni están bien delimitados ni son claros. Por ello resuelve que es imposible conocer el alcance de las obligaciones a asumir en fase de ejecución del contrato basado y por lo tanto, ello permite la modificación unilateral a posteriori de los términos del Acuerdo Marco.

Lo que se viene a argumentar en dicha resolución es que hay que distinguir  dos tipos de Acuerdos Marcos: los que fijan todos los términos del posterior contrato (artículo 221.4. a), bien con nueva licitación o sin ella; y los que no. En estos últimos (artículo 221.4.b) la regulación aplicable a los contratos basados en el acuerdo marco deberá necesariamente incluirse en los documentos de licitación correspondientes a dichos contratos basados.

El supuesto del recurso era del segundo tipo.

Si bien, argumenta el Órgano de Recursos,  existe la posibilidad legal de no fijar todos los términos en el Acuerdo Marco y dejar alguno para el contrato basado en el mismo, la selección del contratista se debe efectuar en los mismos términos previstos en el pliego de contratación del Acuerdo Marco. No caben modificaciones sustanciales del mismo a introducir en el contrato basado.

En el caso tratado, se define el objeto de un Lote (distintos tipos de gases) sin especificación técnica en particular, ni características, ni calidades, ni consumos, ni formas de entrega. Además la selección de licitadores se produce sobre la base de la acreditación de la solvencia económica y financiera y no sobre la base de los criterios de adjudicación del Acuerdo Marco.

No se da por dichas circunstancias un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva y ello se contradice con la propia naturaleza del Acuerdo Marco.

Se trata de definir un marco en el que las empresas competirán en unas determinadas condiciones. Por eso se deberán fijar precios unitarios, plazos, condiciones de ejecución o de calidad. Máxime cuando con un Acuerdo Marco se está cerrando el mercado para dichos productos durante un periodo de tiempo, lo que supone un riesgo de crear un círculo cerrado de licitaciones sin sujeción a término o condición contractual alguna.

Como conclusión: resulta conveniente analizar la documentación del Acuerdo Marco tras su publicación para ver si se cumplen una serie de requisitos que garanticen que estén bien fijadas las condiciones de la contratación futura y así evitar que se produzca cualquier tipo de arbitrariedad a la hora de seleccionar al operador económico que suscriba el consiguiente contrato derivado del mismo. De aceptar unas condiciones de Pliegos que no cumplen con los citados requisitos y participar en la licitación, estaríamos ya carentes de recurso frente a  cualquier incidencia derivada en el proceso de contratación, ya que ha transcurrido el plazo de impugnación de los mismos.