LA ADAPTACIÓN DEL OBJETO DE LAS PRESTACIONES A LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA EMERGENCIA SANITARIA

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La crisis sanitaria y la normativa adoptada han incidido de forma notable en la prestación de ciertos contratos públicos, lo que ha obligado a reducir (que no eliminar) el contenido de la prestación. Así sucede con el transporte público, o servicios de limpieza en instalaciones educativas, por poner algún ejemplo, donde no es de aplicación las previsiones del artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020. Situación que plantea la duda de qué respuesta jurídica hay que dar y qué técnica jurídica propia de la contratación pública resulta aplicable ante esa “reducción” temporal del objeto inicial de la prestación.

Para ello hay que recordar, en primer lugar, que todo contrato público está presidido por el principio de “riesgo y ventura” regulado en el artículo 197 LCSP. Como ha señalado la jurisprudencia el contratista asume el riesgo de poder obtener una ganancia mayor o menor o incluso perder cuando sus cálculos estén mal hechos o no respondan a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato (Sentencia TS de 29 de septiembre de 1986). En palabras del Supremo, “riesgo significa contingencia o proximidad de un daño y ventura es una palabra con que se explica que una cosa se expone a la contingencia de que suceda mal o bien” (Sentencia de 19 de octubre de 1983).

Y ello porque “la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista. Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación” (Sentencia TS de 8 de junio de 2016).

Asimismo, no puede desconocerse que la exigencia de que el objeto sea idóneo para la satisfacción de las necesidades que pretenden cubrirse desempeña el papel de elemento causal del contrato, entendido como el resultado empírico que se quiere alcanzar con el negocio. De ahí que el contrato debe, en su ejecución, adaptarse a la causa, a fin de evitar que no sea congruente con su finalidad.

El contratista está pues sujeto a las incidencias propias de la vida de cualquier negocio jurídico, a aleas como retrasos de los proveedores, conflictos colectivos o el incremento de los costes en los que ha de incurrir para ejecutar el contrato, (STS de 30 de abril de 1999; STS de 24 de marzo de 2015). Y, por supuesto, a las consecuencias de una situación de emergencia sanitaria como la actual.

Como es sabido, el principio pacta sunt servanda, se modera ordinariamente por tres medios: a) la revisión de precios; b) la modificación de los contratos; c) el mantenimiento del equilibrio económico de los contratos concesionales.

Obviamente, en este supuesto de emergencia sanitaria no hay opción de revisión de precios. Tampoco nos encontramos ante una modificación contractual (arts. 202 a 206 LCSP) pues la decisión derivada de la declaración de estado de alarma no es imputable al poder adjudicador. No hay, en sentido estricto, ejercicio de ius variandi. Y, para contratos de servicios o de suministro de tracto sucesivo, como no es una concesión de servicios tampoco puede aplicarse la técnica del reequilibrio económico del contrato, no existiendo, tampoco, factum principis ni riesgo imprevisible.

En consecuencia, ante la “adaptación” de la prestación corresponde al contratista asumir dicha situación. Es sabido que, en todo contrato, con independencia de su naturaleza jurídica, se ha de procurar que las prestaciones que las partes se obligan a dar, entregar o recibir resulten equivalentes desde el punto de vista económico a la prestación efectivamente realizada.

Ese equilibrio o equivalencia de prestaciones, determinado inicialmente en el momento de celebrar el contrato, debe mantenerse posteriormente durante el tiempo que dure su ejecución, en aplicación del principio general de vigencia de las condiciones contractuales rebus sic stantibus intellegitur. Y resulta evidente, en desarrollo lógico de lo expuesto, que las condiciones de la prestación se han alterado afectando al contenido de la misma por una evidente imprevisibilidad.

La imprevisibilidad del impacto de la pandemia en los vínculos contractuales exige una adecuada respuesta jurídica coherente, por lo demás, con el principio constitucional de eficiencia de los fondos públicos (art. 31 CE). Es, en esencia, un principio de justicia distributiva.

Por ello, parece correcto que se le pueda proponer a la empresa adjudicataria, como resolución interpretativa del contrato, un “ajuste de la prestación”, tanto en su contenido material como en la retribución, a las actuales circunstancias, ajenas a las instituciones públicas, en tanto persista la actual situación de alerta sanitaria y mantener la “honesta equivalencia” de la prestación (STS 20 de diciembre de 1986 (Ar. RJ 1987, 1175).

No puede desconocerse, por lo demás, que en los contratos administrativos se da una fuerte vinculación entre el objeto contractual y la satisfacción de los intereses públicos (art. 25 LCSP), lo que lleva en ocasiones a preservar tal vinculación mediante el uso de prerrogativas públicas, con la finalidad de evitar que una excesiva rigidez en la aplicación de lo acordado lleve a la frustración de los intereses públicos perseguidos.

Para ello, además, la Administración pública con un contrato en vigor de estas características, cuenta con la prerrogativa de interpretación del mismo (art. 190 LCSP), respetando los principios de la contratación pública. “dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento”.

En este sentido se alinea, por ejemplo, para el contrato de servicios, el artículo 311 LCSP en relación a la ejecución, responsabilidad del contratista y cumplimiento de los contratos de servicios, afirmando que:

“1. El contrato se ejecutará con sujeción a lo establecido en su clausulado y en los pliegos, y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación diere al contratista el responsable del contrato, en los casos en que se hubiere designado. En otro caso, esta función le corresponderá a los servicios dependientes del órgano de contratación.

7. El contratista tendrá derecho a conocer y ser oído sobre las observaciones que se formulen en relación con el cumplimiento de la prestación contratada”

En el fondo, esta obligación de adaptación interpretativa del contenido de la prestación durante el tiempo de estado de alarma, se fundamenta en principios generales del Derecho administrativo como la interdicción del enriquecimiento injusto o sin causa, el derecho a la buena administración, la seguridad jurídica, la buena fe, la protección de la confianza legítima y la responsabilidad administrativa o responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

Esto permitiría, por ejemplo, mantener el sistema de retribución a las empresas (con el compromiso de mantener el empleo) utilizando figuras como la “disponibilidad funcional” del trabajador que no es necesario de forma presencial, ajustando también las obligaciones al periodo del contrato.

El procedimiento de ejercicio de esta prerrogativa se regula en el artículo 191 LCSP que exige que en los procedimientos que se instruyan para la adopción de acuerdos relativos a la interpretación, modificación y resolución del contrato deberá darse audiencia al contratista. Estos Acuerdos deberán adoptarse previo informe del Servicio Jurídico correspondiente, salvo en los casos previstos en los artículos 109 y 195 LCSP. Por ello, se le notifica la solución prevista, concediendo un trámite audiencia para que, si lo considera oportuno realice alegaciones o plantee solución alternativa. La decisión que se adopte será inmediatamente ejecutiva y ejecutoria en sus propios términos.

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FUENTE: José María Gimeno Feliu. Catedrático Derecho Administrativo. Universidad de Zaragoza. LA CRISIS SANITARIA COVID-19. REFLEXIONES SOBRE SU INCIDENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y LAS SOLUCIONES ADOPTADAS. (Jornada 22 de abril de 2020)

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