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El día 17 de febrero de 2021 tiene entrada en el buzón de la Junta de Contratación Pública de Navarra, solicitud de informe por parte del Alcalde de Castejón, por el que se plantea a la Junta de Contratación Pública si resulta acorde a Derecho la adjudicación de un contrato a uno sólo de los miembros de la UTE que presentó oferta a una licitación.

La cuestión sobre la que se solicita informe es, en definitiva, si resulta legal una modificación subjetiva en el licitador sin que ello afecte a la validez de la oferta, y en su caso a la adjudicación del contrato.

Esta cuestión no se halla expresamente regulada en la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de contratos públicos, que por el contrario sí la contempla de modo genérico en las disposiciones relativas a la ejecución de los contratos (Capítulo VI LFCP), en concreto en el artículo 108, titulado “cesión del contrato a terceros”. Este artículo establece las condiciones que deben cumplirse y los supuestos en los que puede realizarse la cesión del contrato. Y una vez señalados estos supuestos, establece cuáles han de ser los requisitos que cumpla el cesionario: no debe estar incurso en causa de prohibición de contratar, debe disponer de, al menos, igual solvencia técnica y económica que el adjudicatario original y debe subrogarse en los derechos y obligaciones originales (por lo tanto, se descarta que la cesión del contrato suponga una modificación de su contenido).

La regulación establecida en el artículo 108, en aplicación de lo previsto por las Directivas de contratos, se encamina a la garantía de los principios de igualdad y de concurrencia, de manera que el contrato inicialmente adjudicado a la persona que mejor cumplía con todos los requisitos señalados en el pliego para ejecutarlo, no acabe siendo ejecutado por quien no cumple los mismos, puesto que ello supondría un riesgo para el interés público y un fraude de ley, al permitir ejecutar el contrato a quien no hubiera podido ser adjudicatario a través del procedimiento legalmente establecido, en detrimento, además, de otros licitadores.

Así las cosas, parece que cualquier modificación subjetiva, puesto que su impacto en el interés público y en los principios de igualdad y transparencia es la misma suceda cuando suceda, debe ser juzgada en atención a los mismos criterios. En fase de ejecución, la legalidad será medida mediante el cumplimiento de las condiciones, supuestos y requisitos establecidos por el artículo 108 LFCP, y en fase de licitación, por aplicación analógica del citado artículo.

En este sentido existen numerosos pronunciamientos tanto de Tribunales Administrativos de Contratos como de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; sirva a modo de ejemplo no exhaustivo, el Acuerdo 60/2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

En el mismo se expone cómo desde la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2001 —STS 3416/2001 a la que se alude en el escrito de interposición del recurso— hasta la más reciente sentencia del mismo Tribunal de 26 de enero de 2017 —STS 235/2017— se admite que ante la existencia de una prohibición u otra causa que suponga la exclusión de uno de los miembros de la Unión Temporal, cabe adjudicar el contrato a favor del resto de los integrantes de la UTE, si ello no supone variar alguno de los extremos de la oferta.

En otras palabras, la concurrencia en uno de los integrantes de la unión temporal de una causa que hubiera de suponer su exclusión de haberse presentado a la licitación de manera individual, no supone necesariamente la exclusión de la UTE. Ahora bien, habrá de acreditarse que la oferta puede ser mantenida en los mismos términos en que ha sido formulada, sin la participación de la empresa a la que afecta la causa.

En el supuesto analizado por la Resolución 131/2012 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de 12 de junio de 2012, se afirma que:

«(…) Respecto a la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2001,[-STS 3416/2001-, en la que se había apoyado un informe solicitado a la Abogacía del Estado, para considerar que el contrato podía ser adjudicado al miembro de la UTE no incurso en concurso], (…) este Tribunal quiere poner de manifiesto, de un lado, que de acuerdo con la doctrina recogida en la aludida sentencia, el desistimiento de uno de los integrantes de una Unión Temporal de Empresas que haya concurrido a una licitación no es, en principio y con abstracción de otras consideraciones, óbice insalvable para que pueda realizarse la adjudicación en favor de los restantes componentes si ostentan la clasificación o la solvencia económica, financiera y técnica exigida en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares y cumplen con el resto de los requisitos previstos para los adjudicatarios; sin embargo, este planteamiento general no permite obviar el hecho de que, en el supuesto concreto examinado, la prohibición de contratar de la mercantil “X” y su consiguiente retirada de la UTE determina, como hemos visto, inevitablemente, una modificación sobrevenida de la oferta en su momento presentada por la UTE, y ello es contrario a los principios de igualdad y no discriminación; y de otro que, tal y como señala la recurrente en su escrito, abundando en lo ya expuesto, el caso analizado en la sentencia citada es diferente al que aquí se analiza, pues en el supuesto examinado en la sentencia, la empresa adjudicataria del contrato al deshacerse la UTE sí ostenta por sí misma, sin necesidad de realizar nuevos actos o declaraciones ni requerir nuevos compromisos, los requisitos y criterios necesarios para mantener la adjudicación, en cambio, la situación de la UTE es radicalmente diferente, pues para que NCNC pueda ser seleccionada, es necesario previamente que promueva y obtenga el compromiso de un conjunto de colaboradores, es decir, es necesario que modifique su oferta para ser adjudicataria del contrato. En consecuencia, los argumentos anteriores llevan a este Tribunal a anular la adjudicación realizada y a ordenar que se acuerde la exclusión de la UTE (…)».

De acuerdo con todo lo expuesto, la Junta de Contratación Pública de Navarra, en su Informe 3/2021 de 7 de junio, llega a la conclusión de que no existe inconveniente legal en la adjudicación de un contrato a uno sólo de los miembros de una UTE, que asume la totalidad de la oferta presentada de forma conjunta, siempre que el adjudicatario por sí sólo reúna los requisitos de solvencia señalados en el pliego y cumpla el resto de requisitos para contratar.