.
Las Agrupaciones de Interés Económico (AIE) son un tipo de sociedades mercantiles especiales que se constituyen y crean mediante la unión de varias empresas o de empresarios. Son sociedades dotadas de personalidad jurídica, carácter mercantil y carentes de ánimo de lucro para sí mismas, que se rigen por la Ley 12/1991, de 29 de abril y, supletoriamente, por las normas de la sociedad colectiva que resulten compatibles con su específica naturaleza. Su finalidad es facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad económica de sus socios en el mercado español.
Respecto a la inexistencia de ánimo de lucro hay que indicar que ello no comporta que dicha figura empresarial no pueda generar beneficios, sino que los mismos deben considerarse como ganancias de los socios y repartidos entre ellos en la proporción prevista en su escritura de constitución o, en su defecto, por partes iguales.
Su objeto se limitará exclusivamente a una actividad económica auxiliar de la que desarrollen sus socios. El término auxiliar debe interpretarse en sentido amplio, consistente en la imposibilidad de sustituir la actividad de sus miembros, permitiendo cualquier actividad vinculada a la de aquellos que no se oponga a dicho carácter auxiliar. Cabe, pues, la absoluta coincidencia de sus fines, pudiendo la Agrupación dedicarse a la misma actividad que sus miembros, pero sin sustituirlos y pudiendo asumir el desarrollo de una fase o aspecto de la actividad de sus miembros.
No obstante la Agrupación no podrá poseer directa o indirectamente participaciones en sociedades que sean miembros suyos, ni dirigir o controlar directa o indirectamente la actividad de sus socios o terceros.
Una vez expuesta la naturaleza jurídica de las Agrupaciones de Interés Económico se hace necesario determinar si tienen la capacidad jurídica para contratar con el sector público, de conformidad con lo establecido en la Ley de Contratos del Sector Público.
En este sentido, el Informe 7/92, de 27 de febrero de 1992, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda, señalaba que “la Ley 12/1991, de 29 de abril, regula la nueva figura asociativa denominada Agrupación de Interés Económico, señalando en su artículo 1 que tendrá personalidad jurídica y carácter mercantil; en su artículo 3, que el objeto de la Agrupación de Interés Económico se limitará exclusivamente a una actividad económica auxiliar de la que desarrollen sus socios y, en su artículo 7 que deberá inscribirse en el Registro Mercantil, de cuyos preceptos se deduce que la Agrupación de Interés Económico es una figura encajable en la categoría general o, al menos, con rasgos muy similares, a la de la sociedad mercantil, por lo que, desde el punto de vista de la clasificación deberá ser tratada como una sociedad dado el dato fundamental de su personalidad jurídica”.
Dicho Informe es concluyente al señalar que “aunque resulte difícil admitir, por la limitación de su objeto, que una Agrupación de Interés Económico concurra como tal a una licitación pública, en el supuesto de que así fuese, el problema de la clasificación deberá ser resuelto con arreglo a los criterios generales de la vigente legislación de contratos del Estado”.
De todo ello deducimos que una Agrupación de Interés Económico podrá contratar con el sector público dado que tienen personalidad jurídica propia y carácter mercantil, cumpliendo con ello los requisitos que sobre capacidad de obrar establece la Ley de Contratos del Sector Público.
En el ámbito de las Agrupaciones de Interés Económico Europeo, que tienen una regulación paralela y similar a las de ámbito estrictamente nacional, se dictó la Comunicación de la Comisión 97/C 285, de 20 de septiembre de 1997, que establece lo siguiente: “En cuanto a la participación de las AEIE en licitaciones públicas, hay que señalar que las Directivas comunitarias en este ámbito no contienen disposición alguna que pudiera suponer un obstáculo a dicha participación. Al contrario, las Directivas de contratación pública prevén todas las posibilidades de que las agrupaciones participen en las licitaciones sin exigirles una forma jurídica específica.”
Además señala que “el carácter auxiliar de la actividad de las AEIE no debe obstar para su participación en licitaciones públicas. En este sentido el Tribunal de Justicia recordó recientemente que ‘podrán optar a la adjudicación de contratos públicos de obras, no solamente las personas físicas o jurídicas que ejecuten las obras, sino también una persona que las haga ejecutar a través de agencias o sucursales, que recurra a técnicos u órganos técnicos exteriores, o una agrupación de contratistas, cualquiera que sea su forma jurídica’. Por tanto una AEIE puede participar en una licitación pública y asumir su ejecución”.
Como aclaración cabe señalar que las Directivas comunitarias en materia de contratación pública vigentes en el momento de emitir la citada Comunicación (Directiva 92/50/CEE, Directiva 93/36/CEE y Directiva 93/37/CEE) fueron refundidas en la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de diciembre, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios, la cual fue, entre otros extremos, precursora de la vigente Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
En consecuencia, podemos concluir que la naturaleza jurídica de las Agrupaciones de Interés Económico no sería causa de exclusión en un expediente de contratación; no obstante, un rasgo fundamental de esta figura jurídica es su carácter auxiliar, como se ha expuesto, y ello obliga a efectuar un detenido análisis de su objeto social con el fin de determinar su adecuación al objeto del contrato. Ello conlleva una dificultad intrínseca derivada de las limitaciones del objeto social de la Agrupación de Interés Económico, pero no comporta necesariamente su automática exclusión del proceso de selección del contratista. En definitiva, habrá que efectuar el análisis individualizado de cada caso, según se ha indicado, para determinar o no su exclusión.
Otra cuestión relativa a las condiciones de aptitud para contratar con el sector público es la acreditación de la solvencia económica, financiera, técnica o profesional, de conformidad con lo previsto en la Ley de Contratos del Sector Público.
Teniendo en cuenta el citado Informe 7/92, de 27 de febrero de 1992, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda, el problema de la clasificación o del cumplimiento de los requisitos de solvencia deberá ser resuelto con arreglo a los criterios generales de la vigente legislación de contratos del Estado y, dado el principio de individualización de la clasificación, debe analizarse los elementos personales, materiales y de experiencia de las Agrupaciones de Interés Económico, todo ello con independencia de la clasificación o solvencia reconocida a los integrantes de la Agrupación.
A su vez, siguiendo el Informe 15/2006, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias, se plantea la situación originada en el sentido de que “habría que buscar una solución a la posible incongruencia de que, para acreditar la solvencia de un licitador, se pudieran tener en cuenta recursos económico-financieros y medios materiales que, en realidad, estuvieran compartidos con otras entidades (los socios que integran la AIE) y que, por tanto, pudieran estar destinados, en todo o en parte, a otras actividades distintas a las del objeto del contrato a realizar, o, lo que es lo mismo, no estar a su entera disposición para la ejecución de dicho contrato”.
Esta segunda cuestión ya fue resuelta por el artículo 56.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, respecto de personas jurídicas pertenecientes a un grupo de sociedades, al señalar que “a efectos de la valoración de su solvencia económica, financiera, técnica o profesional, se podrá tener en cuenta a las sociedades pertenecientes al grupo, siempre y cuando la persona jurídica en cuestión acredite que tendrá efectivamente a su disposición, durante el plazo a que se refiere el artículo 59.2, los medios de dichas sociedades necesarios para la ejecución de los contratos”
El supuesto analizado de las AIE no es exactamente el de personas jurídicas pertenecientes a un grupo de sociedades, pero se considera que puede ser de plena aplicación para acreditar la solvencia siempre y cuando quede documentalmente acreditado que cuenta con la efectiva y plena disposición de aquellos medios materiales y de solvencia económica-financiera de sus socios que resulten necesarios para la ejecución del contrato de que se trate.
Por su parte, el Informe 45/02, de 28 de febrero de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda concluye que, en estos casos, la acreditación de la solvencia puede realizarse mediante la descripción de medios que no son de su propiedad sino que pertenecen a otras empresas distintas de ellas con las que mantienen vínculos directos o indirectos, siempre que prueben ante el órgano de contratación que disponen de manera efectiva de los mismos para ejecutar el contrato.
A mayor abundamiento esta interpretación se refuerza con lo posibilidad de integración de solvencia con medios ajenos, al señalar la Ley que “Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios”.
Sentados los principios anteriores, debemos analizar el supuesto en el que concurran a una misma licitación tanto una Agrupación de Interés Económico, como alguno o algunos de sus socios integrantes. En estos casos se observa que existe una coincidencia por parte de las sociedades mercantiles concurrentes en la consecución del objeto del contrato. Ello choca de forma clara con el carácter auxiliar que define la figura jurídica de la Agrupación de interés económico.
En efecto, el Preámbulo de la propia Ley 12/1991, de 29 de abril, establece que el contenido auxiliar, aún siendo amplio, consiste en la imposibilidad de sustituir la actividad de sus miembros, permitiendo cualquier actividad vinculada a la de aquellos que no se oponga a esta limitación.
A este respecto debemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2004, dictada en el recurso 2397/2001, en la que se señala que no es la propia AIE la que ha de ser auxiliar, sino que es su objeto el que ha de serlo.
Por otra parte, habrá que tener en cuenta la prohibición contenida en el artículo 137 del Código de Comercio, aplicable supletoriamente en virtud de lo previsto en el artículo 1 de la Ley 12/1991, de 29 de abril, en el sentido de que, salvo pacto en contrario, los socios de una compañía colectiva podrán hacer lícitamente por su cuenta toda operación mercantil, siempre y cuando no pertenezca a los negocios a que se dedique la compañía de que fueren socios.
En definitiva, aunque las agrupaciones de interés económico pueden contratar con el sector público debemos tener en cuenta que dicha posibilidad decaería cuando concurren simultáneamente junto con los socios integrantes en el mismo procedimiento de contratación, dado que en ese caso desaparecería su carácter auxiliar y no se reunirían los requisitos de capacidad de obrar establecidos en el artículo 46.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en relación con el concreto objeto del contrato.
Todo ello, sin perjuicio de la salvaguarda del principio de la libre competencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en relación con su Disposición Adicional Vigésimo Séptima.