ANÁLISIS DEL CONFLICTO DE INTERESES.

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La Resolución 139/2023, de 31 de octubre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, desestimatoria de un recurso especial en materia de contratación, realiza un muy interesante análisis sobre el concepto del conflicto de intereses.

Así la primera  cuestión a analizar por el Tribunal es la relativa a la delimitación del concepto de conflicto de intereses.

La regulación del conflicto de intereses en materia de contratación pública se contiene en el artículo 64 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que, bajo la rúbrica “Lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses”, tiene su fundamento en el artículo 24 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, que señala que

“El concepto de conflicto de intereses comprenderá al menos cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación”.

La referencia que la Mesa de contratación contiene al artículo 61.3 del Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio, Reglamento financiero de la UE, ha de entenderse en el sentido de que en su apartado 1 se recoge la obligación de los agentes financieros, y otras personas, incluidas las autoridades nacionales de cualquier rango, que participen en la ejecución del presupuesto de forma directa, indirecta y compartida en la gestión, de adoptar las medidas oportunas para evitar un conflicto de intereses en las funciones que estén bajo su responsabilidad y para hacer frente a situaciones que puedan ser percibidas objetivamente como conflictos de intereses.

En segundo lugar, el Tribunal debe valorar la existencia del conflicto de intereses esgrimida por la recurrente.

En este caso, la recurrente sostenía que no existían elementos objetivos que pudieran “ni siquiera indiciariamente” sostener la verdadera existencia de ese conflicto de intereses, y consideraba que no se había llevado a cabo una evaluación prudente para determinar si en la práctica se había producido este conflicto.

La recurrente apoya sus pretensiones en que D. yyy no ha participado en el diseño, elaboración, desarrollo o adjudicación de la licitación. Entiende, además, que no existe coincidencia entre el objeto del contrato licitado y el proyecto en el que D. yyy actúa como colaborador del Ayuntamiento.

El contenido del informe del órgano de contratación no contradice las afirmaciones en cuanto a la no intervención de D. yyy en el diseño de la licitación. Sin embargo, reconoce la vinculación entre el objeto del asesoramiento por parte de D. yyy en la Acción A1, Estrategia Integral de Desarrollo Sostenible, en el marco de la convocatoria de subvenciones para la renaturalización y resiliencia de las ciudades, y el objeto del contrato licitado.

En los antecedentes del pliego de prescripciones técnicas puede leerse que “La Fundación Biodiversidad F.S.P. (en adelante FB), adoptó resolución de concesión de una subvención al Ayuntamiento de Valladolid para el fomento de actuaciones dirigidas a la renaturalización y resiliencia de ciudades españolas 2021 en el marco del plan de recuperación, transformación y resiliencia, de conformidad con lo establecido en la Orden TED/1018/2021, de 20 de septiembre. Dentro del objeto de dicha ayuda se encuentra también el desarrollo de una estrategia global de Biodiversidad, así como la redacción y ejecución de un Plan de comunicación y sensibilización en dicha materia.

A la luz de lo expuesto, resulta indubitada la relación existente entre el Proyecto “Valladolid: Caminos de biodiversidad urbana (VA BIODIVERSIDAD)”, en el que consta D. yyy como asesor externo, y la licitación del “Contrato de Servicios para la Asistencia Técnica para la Elaboración de la Estrategia Global de Biodiversidad y del Plan De Comunicación y Sensibilización del Proyecto “Caminos De Biodiversidad” Financiado por la Fundación Biodiversidad”. De forma que, “para llevar a cabo el Proyecto “Valladolid: Caminos de biodiversidad urbana (VA BIODIVERSIDAD)” subvencionado por la Fundación Biodiversidad, el Ayuntamiento ha optado por externalizar la efectiva ejecución material de las acciones en él descritas a través de la licitación de referencia”.

 A mayor abundamiento, las acciones descritas en la estrategia global de Biodiversidad coinciden con las tareas que integran el lote 1 del contrato de referencia.

Por tanto, reconocida por el Ayuntamiento y acreditada mediante el examen de los pliegos la relación existente entre el Proyecto “Valladolid: Caminos de biodiversidad urbana (VA BIODIVERSIDAD)” y la licitación del “Contrato de Servicios para la Asistencia Técnica para la Elaboración de la Estrategia Global de Biodiversidad y del Plan De Comunicación y Sensibilización del Proyecto ‘Caminos De Biodiversidad’”, ha de valorarse si la doble condición, por un lado, como colaborador representante de ITAGRA CT y la Universidad de Valladolid, y por otro, como gerente de la UTE adjudicataria, da lugar a un conflicto de intereses.

A los efectos de considerar que la doble condición indicada no era constitutiva de conflicto de intereses, la recurrente alega una serie de circunstancias que el órgano de contratación en su informe asume como ciertas. Así, indica que no se ha formalizado ningún nombramiento del Ayuntamiento o firma de contrato alguno con D. yyy, tampoco consta ningún documento o acta de trabajos desarrollados en el marco del proyecto así como que no se ha contratado a la Universidad de Valladolid ni a Itagra CT para materializar ese asesoramiento. Reconoce que, en efecto, D. yyy no ha repercutido dietas ni gastos, en tanto que no ha participado en actividad alguna en el marco del proyecto, ni ha ejercido, directa ni indirectamente, labor alguna de asesoramiento a favor del órgano de contratación ni existe hasta la fecha ninguna comunicación entre el órgano de contratación y D. yyy (o ITAGRA CT o la Universidad de Valladolid) en relación con el proyecto.

Pese a ello, y con independencia de que estas actividades de asesoramiento no se hayan aún llevado a cabo, lo relevante para apreciar la existencia del conflicto de intereses es que la doble condición de D. yyy puede comprometer la objetiva ejecución del contrato y su imparcialidad como asesor del Ayuntamiento de Valladolid en relación con el Proyecto. El informe del órgano de contratación reconoce la capacidad de D. yyy, en su calidad de asesor, para dirigir, revisar o, en general influir en la ejecución del contrato objeto de licitación.

En este punto, resulta de interés el Informe 5/2021, de 9 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, que afirma que “Aunque las Directivas comunitarias se centren en los procedimientos de licitación, no puede entenderse que se limite a ellos el eventual conflicto de intereses. No es un mero problema de que pueda favorecerse a un licitador frente a otros, sino que entran en el concepto de conflicto de intereses también aquéllos que pueden afectar a la ejecución del contrato, lo que será incluso más habitual. En este sentido, en el artículo 58.4, párrafo segundo, de la Directiva 2014/24/UE, al regular los criterios de selección, habilita a los poderes adjudicadores a presumir que `un operador económico no posee las capacidades profesionales necesarias si han establecido que éste tiene conflictos de interés pueden incidir negativamente en la ejecución del contrato’. En consecuencia, el conflicto de intereses no debe evitarse únicamente en el procedimiento de licitación, sino que necesariamente ha de tenerse en cuenta su potencial proyección sobre el control de la ejecución del contrato”. El mismo informe, más adelante, señala que “(…) la finalidad del régimen del conflicto de intereses no es meramente evitar una desigualdad de trato entre licitadores, sino preservar los intereses públicos tanto en la adjudicación como en la ejecución del contrato. Es este último aspecto el que hace que no sea bastante con una abstención puntual en el concreto procedimiento de licitación, porque las eventuales consecuencias desfavorables para el interés público del conflicto de intereses se extiende a la ejecución del contrato y su control, bastando una influencia que pueda condicionar –o aparentar que condiciona- ese control para que persiste el conflicto”.

Del examen del expediente no es posible afirmar, como sostiene la recurrente, que el órgano de contratación haya acordado la exclusión del licitador de una forma automática, y sin realizar un análisis pormenorizado de las circunstancias concurrentes a fin de determinar si el conflicto de intereses era real y objetivo. La Mesa de contratación, en su reunión de 23 de agosto, se pronunció acerca de las alegaciones de la ahora recurrente y, justificada la vinculación entre el proyecto subvencionado por la Fundación Biodiversidad y el contrato licitado, puso de manifiesto el doble papel de D. yyy, que determinaba que lo situaba en una posición de conflicto. Además, la UTE recurrente ha podido conocer los motivos reales de su exclusión realizando las alegaciones pertinentes, como se pone de manifiesto el recurso presentado.

En tercer lugar, debe analizarse la procedencia de la exclusión de la UTE afectada.

La recurrente considera improcedente su exclusión ya que esta se asentaba en la existencia de un conflicto de intereses no real y objetivo, sino hipotético.

Sobre esta cuestión, el Acuerdo 108/2016 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en cuanto al conflicto de intereses como causa de exclusión de un licitador, señala: “Del Derecho europeo y de la Directiva 2014/24/UE se deduce, en relación al conflicto de intereses como causa de exclusión que: a) No se requiere que el conflicto sea «real» en cuanto que el interés particular influya de facto en el desempeño de la actividad pública, sino que pueda ser «percibido» como comprometedor de la objetividad, la imparcialidad y la independencia requerida en el procedimiento de contratación; b) No existe una obligación absoluta de los poderes adjudicadores de excluir sistemáticamente a los licitadores en situación de conflicto de intereses, dado que tal exclusión no se justifica en aquellos casos en que puede probarse que tal situación no ha tenido ninguna incidencia en su comportamiento en el marco del procedimiento de licitación, y que no supone un riesgo real de que surjan prácticas que puedan falsear la competencia entre los licitadores; c) La exclusión de un licitador en situación de conflicto de intereses resulta indispensable cuando no se dispone de un remedio más adecuado y menos restrictivo para evitar cualquier vulneración de los principios de igualdad de trato entre los licitadores y de transparencia. Esto significa que la existencia de un conflicto de intereses –que exige acreditación suficiente– no significa de modo automático la necesidad de su exclusión del procedimiento ni, mucho menos, la declaración de prohibición de contratar con alcance general. La proporcionalidad exigible a esta decisión impone a la Administración la obligación de justificar de forma indubitada que es la única opción jurídica posible para proteger adecuadamente los intereses públicos en juego”.

En el mismo sentido, la Resolución nº 937/2021, de 22 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, cita la Sentencia nº 965/2019, de 27 diciembre, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que, a su vez, resume el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que viene a indicar que la exclusión de un licitador en situación de conflicto de intereses resulta indispensable cuando no se dispone de un remedio más adecuado para evitar cualquier vulneración de los principios de igualdad de trato entre los licitadores y de transparencia.

En el caso que nos ocupa, a juicio de este Tribunal, la exclusión está debidamente justificada. No parece que exista una alternativa diferente a la exclusión, toda vez que en caso de que se adjudicara el contrato a la UTE recurrente, D. yyy no podría ser separado de su condición de asesor en el Proyecto: Valladolid, Caminos de Biodiversidad Urbana, puesto que la subvención que a estos efectos se le concedió al Ayuntamiento de Valladolid por la Fundación Biodiversidad lo fue atendiendo a una serie de parámetros concretos, entre los que se encuentra el cuadro de recursos humanos que contempla a D. yyy como asesor externo.

El órgano de contratación considera que con la exclusión del licitador ha seguido el criterio marcado en el documento de la Comisión Europea denominado “Orientaciones sobre cómo evitar y gestionar las situaciones de conflicto de intereses con arreglo al Reglamento Financiero”, y que en su Introducción dispone que “Las situaciones de conflicto de intereses pueden producirse en cualquier momento. Es de vital importancia prevenirlas o gestionarlas adecuadamente cuando se producen. Este requisito es crucial para mantener la transparencia, la reputación y la imparcialidad del sector público, así como la credibilidad de los principios del Estado de Derecho como un valor fundamental de la UE. Esto es esencial para mantener la confianza del público en la integridad y la imparcialidad de los organismos y los funcionarios públicos, así como en los procesos de toma de decisiones que están al servicio de los intereses generales. Por el contrario, si los conflictos de intereses no se previenen o no se gestionan de forma adecuada cuando surgen, estos pueden afectar negativamente al proceso de toma de decisiones en los organismos públicos, conducir a un uso inadecuado del dinero público y causar daños a la reputación. También pueden llevar a una pérdida de confianza en la capacidad del sector público para actuar con imparcialidad y defender el interés general de la sociedad”.

A la vista de lo expuesto, a luz de los pliegos y del examen de la acciones contenidas en el proyecto subvencionado, la vinculación entre el proyecto subvencionando y el objeto del contrato licitado es innegable y la UTE recurrente no ha podido justificar lo contrario. Lo anterior implica que la posición de D. yyy como asesor externo del Ayuntamiento determinaría que se viera comprometida la imparcialidad y la independencia que requiere el procedimiento de contratación y su posterior ejecución en caso de resultar adjudicatario del contrato. Es por ello, que no disponiéndose de otro remedio eficaz para garantizar la vulneración de los principios de igualdad de trato de los licitadores y la transparencia que ha de presidir el procedimiento, se considera que el órgano de contratación actuó de forma adecuada al acordar la exclusión de la UTE.