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La Resolución 124/2022, de 3 de febrero, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, por la que se resuelve un recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el acuerdo de exclusión de una oferta por entender insuficiente la justificación de la baja temeraria presentada, desarrolla una revisión de la doctrina del Tribunal sobre las ofertas anormalmente bajas y su justificación.
Como decíamos, el objeto del recurso interpuesto es el análisis de la conformidad en derecho del acuerdo de exclusión de la oferta presentada por el recurrente, sobre la base de que la misma estaba incursa en presunción de anormalidad, no habiendo quedado acreditada la viabilidad de la misma.
En este asunto la argumentación jurídica del recurrente gira en torno a la escasa relevancia de la baja imputada, por un lado, y a la desproporción que la actuación del órgano de contratación supone, al exigir un grado de exhaustividad totalmente desconectado del importe de la baja. Y para el sostén de su argumentación cita dos resoluciones de este Tribunal, en concreto la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales n.º º 411/2021, de 16 de abril de 2021, Recurso n.º 1407/2020 C.A. Región de Murcia 99/2020, y la Resolución n.º 328/2021, de 31 de marzo de 2021, Recursos n.º 1518, 1519 y 1520/2020 y 117/2021 C.A. Castilla-La Mancha 111, 112, 113/2020 y 6/2021.
La primera de ellas determina el marco del debate con cita de la resolución 33/2020, en los siguientes términos:
“el hecho de que una oferta se encuentre en presunción de anormalidad constituye un mero indicio, que en ningún caso puede dar lugar a la exclusión automática de la oferta, sino que necesariamente y en todo caso, debe el órgano de contratación iniciar un procedimiento contradictorio, dando audiencia al licitador cuya oferta esté incursa en dicha presunción, para que pueda justificar satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados o de costes propuestos y, por tanto, que es susceptible de cumplimiento en sus propios términos, y solo en caso contrario, cabe el rechazo de la oferta anormalmente baja y la exclusión del licitador oferente. En cuanto al contenido y alcance de ese procedimiento contradictorio, también se ha dicho por este Tribunal que debe estar dirigido exclusivamente a destruir la presunción de anormalidad, mediante la presentación por el licitador de las justificaciones precisas y suficientes que expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados o de costes propuestos. A la vista de dicha documentación y justificaciones, el rechazo de la oferta exige de una resolución debidamente motivada que razone por qué las justificaciones del licitador no explican satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados.
Por el contrario, cuando de lo que se trata es de admitir la justificación presentada por el licitador, no es necesario que se contenga una motivación exhaustiva (resolución nº 637/2015). Es también doctrina de este Tribunal, que la exhaustividad de la justificación aportada por el licitador habrá de ser tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya incurrido la oferta, por relación con el resto de ofertas presentadas”. (…)
Adicionalmente, debemos advertir que no es cometido de este Tribunal la revisión de los criterios técnicos empleados por el órgano de contratación para valorar la justificación de las ofertas anormales o desproporcionados, como hemos señalado, por todas, en la Resolución 310/2017, de 31 de marzo, en la que afirmábamos que “De otra parte, en la Resolución 786/2014, de 24 de octubre, citando la Resolución 677/2014, de 17 de septiembre, declaramos que la revisión de la apreciación del órgano de contratación acerca de la justificación de las ofertas incursas en presunción de temeridad incide directamente en la discrecionalidad técnica de la Administración y que, a tal respecto, es criterio de este Tribunal (Resoluciones 105/2011 y las 104 y 138/2013) que la apreciación hecha por la entidad contratante del contenido de tales justificaciones en relación con el de las propias ofertas debe considerarse que responde a una valoración de elementos técnicos que en buena medida pueden ser apreciados en función de parámetros o de criterios cuyo control jurídico es limitado. Aun así, hay aspectos que, aun siendo difíciles de controlar jurídicamente por venir determinados por la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, pueden y deben ser revisados por el Tribunal”.
En definitiva, viene a concluir lo siguiente
“La regulación de las ofertas con valores anormales no tiene por objeto la exclusión de estas, sino solo de asegurar la posibilidad de cumplir de forma correcta con la prestación objeto de licitación. No parece que, en este caso, el órgano de contratación haya motivado suficientemente que la ejecución de las prestaciones del contrato en las condiciones ofrecidas no podía hacerse de forma correcta. Todo ello, sin perjuicio de las medidas adecuadas para realizar un seguimiento pormenorizado de la ejecución del mismo, con el objetivo de garantizar la correcta ejecución del contrato sin que se produzca una merma en la calidad de los servicios, las obras o los suministros contratados que puede adoptar el órgano de contratación al amparo de lo establecido en el artículo 149.7 de la LCSP”.
La segunda de las resoluciones citadas se expresa en términos similares:
El criterio del Tribunal, como señala la recurrente, sobre la justificación de las ofertas anormales o desproporcionadas se ha expresado en multitud de resoluciones. Trayendo a esta resolución el criterio en alguna de las últimas resoluciones, en las Resoluciones 1339/2020, de 10 de julio y 808/2020, de 10 de julio: “En relación con la justificación de las ofertas anormalmente bajas y, por ende, la destrucción o no de la presunción de anormalidad y, en consecuencia, la concurrencia de la apreciación del órgano de contratación de que la oferta puede o no cumplirse normalmente en sus propios términos, nos hemos pronunciado reiteradamente, en especial, a partir de la vigencia de la Ley 9/2017, que introduce ciertas variantes en esta materia respecto a la normativa anterior. Por todas, citamos aquí la Resolución 903/2018, de 5 de octubre, recurso 840/2018, en la que dijimos.
“Con relación a las bajas anormales o desproporcionadas hay que apuntar la doctrina de este Tribunal contenida, por todas, en la Resolución nº 901/2018, de 5 de octubre, del Recurso nº 711/2018, que determina “…que la consecuencia de que una oferta como la señalada se califique de anormal o desproporcionada, como ha señalado en diversas ocasiones este Tribunal en diversas resoluciones entre las que se puede citar la resolución 65/2016 es abrir “un proceso contradictorio de justificación de su oferta y de precisión de las condiciones de la misma, para determinar si la misma es viable o no”.
La forma de proceder del órgano de contratación durante ese expediente contradictorio en el que se analiza la justificación del bajo nivel de precios ofertados o de costes propuestos y, a sus resultas, si las explicaciones son satisfactorias, se concluye que la oferta presuntamente anormal es susceptible de normal cumplimiento en sus propios términos.
La justificación que destruye la presunción de anormalidad de la oferta y ampara la viabilidad de la proposición del licitador puede ser resumida con las palabras de la resolución 907/2017 de este Tribunal:
“En cuanto al contenido y alcance de ese procedimiento contradictorio, también se ha dicho por este Tribunal, que debe estar dirigido exclusivamente a destruir la presunción de anormalidad mediante la presentación por el licitador de las justificaciones precisas y suficientes que expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados o de costes propuestos. A la vista de dicha documentación y justificaciones, el rechazo de la oferta exige de una resolución debidamente motivada que razone por qué las justificaciones del licitador no explican satisfactoriamente el bajo nivel de precios ofertados. Por el contrario, cuando de lo que se trata es de admitir la justificación presentada por el licitador, no es necesario que se contenga una motivación exhaustiva (resolución nº 637/2015).”
En definitiva, como indica la resolución 457/2016, de 10 de junio de este Tribunal las alegaciones del licitador no deben “justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo. Y obviamente, tales argumentos o justificaciones deberán ser más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta.”
Corresponde a la Mesa de Contratación analizar críticamente la justificación específica dada por el licitador de su proposición, obviamente a la vista y con fundamento en las explicaciones y razonamientos de los informes técnicos que recabe el órgano de contratación”.
Es también doctrina de este Tribunal, que la exhaustividad de la justificación aportada por el licitador habrá de ser tanto mayor cuanto mayor sea la baja en que haya incurrido la oferta, por relación con el resto de ofertas presentadas. Y del mismo modo, a menor porcentaje de baja, menor grado de exhaustividad en la justificación que se ofrezca (Resolución nº 559/2014 y 662/2014).”
Como conclusión de la doctrina expuesta podemos extraer los siguientes puntos;
– en primer lugar, la existencia de una presunción de anormalidad en la oferta debe ser enervada por la justificación aportada por el licitador, por cuanto debe abrirse un proceso contradictorio de justificación de su oferta y de precisión de las condiciones de la misma;
– en segundo lugar, las justificaciones a aportar han de ser precisas y suficientes, y han de explicar el bajo nivel de precios ofertado;
– en tercer lugar, la exhaustividad de tales justificaciones ha de ser proporcional a la baja calculada de la oferta;
– y finalmente, que el objeto de análisis por parte del órgano de contratación es la justificación del viable cumplimiento de la oferta en los términos que aparezca planteada, es decir de asegurar que la misma puede ser cumplida, debiendo motivarse detalladamente en el caso de que la oferta se considere inviable.
A la vista de estos criterios, el sentido de la resolución no puede ser otro que el desestimatorio. El licitador no ha aportado una explicación precisa y suficiente de los términos de su oferta. Sin entrar en valoraciones técnicas el cuerpo de su escrito de justificación no trata de la oferta en sí, sino de elementos más propios de la solvencia técnica o económico-financiera, del mismo modo apunta extremos sobre sus específicas condiciones de ejecución que sin embargo no van acompañadas ni de detalle ni de justificación alguna. Así es indiferente que la empresa sea solvente, o haya ejecutado a satisfacción otros servicios similares, lo que ha de determinarse no es la bondad del licitador sino la viabilidad de la oferta, y ésta apenas aparece desarrollada en la justificación aportada por el licitador.
En este sentido, ante la levedad de las justificaciones aportadas difícilmente el órgano de contratación, y específicamente su servicio técnico, puede valorar adecuadamente si la oferta es realizable en sus propios términos. La ausencia del desglose de los costes laborales es ejemplificativa de las limitaciones de las justificaciones, e incluso los datos que sí obran en la misma reflejan insuficientes previsiones (caso de los gastos generales) que suscitan dudas sobre los cálculos que sostienen el resto de partidas que no aparecen desglosadas. Así resulta imposible determinar si el importe presupuestado de costes laborales permite atender todas las necesidades del servicio, o si las mismas van a ser atendidas con riguroso cumplimiento de la legalidad, y en este sentido, la mera manifestación de la previsión de un importe alzado no permite en modo alguno determinar si comprende el conjunto de medios humanos necesarios, o si éstos van a percibir un salario en las condiciones exigidas.
Por lo tanto, el proceder del órgano de contratación debe considerarse coherente con las previsiones normativas. Frente al hecho objetivo de la anormalidad de la oferta por la existencia de una bajada en el precio, el procedimiento contradictorio no permite incorporar elementos de juicio que motiven o justifiquen, ni siquiera indiciariamente, la viabilidad de la oferta. Los datos aportados son insuficientes para que pueda realizarse ese juicio de viabilidad, por lo que debe procederse a la exclusión.