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La Resolución 436/2022, de 7 de abril de 2022, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales resuelve anular un acuerdo de modificación de un contrato de suministro por causas imprevisibles, en el que se variaba el precio de adjudicación del contrato en base a la subida de costes.

En el caso concreto, estando el contrato en ejecución, el responsable del contrato propuso, a instancia del adjudicatario, la modificación del contrato por haberse producido un supuesto de riesgo imprevisible debido a la evolución de los precios en el mercado del papel, implicando un incremento del importe de adjudicación. Tras la tramitación oportuna se resuelve autorizar la modificación del contrato.

Por parte de una tercera empresa que participó en la licitación del contrato objeto del procedimiento se interpuso recurso especial en materia de contratación contra el citado acuerdo de modificación del contrato, entendiendo que el mismo, al implicar un incremento de los precios unitarios de adjudicación, contraviene lo previsto en los artículos 204 y 205 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, debiendo haber procedido el órgano de contratación a una nueva adjudicación.

En cuanto al fondo del recurso se refiere, el recurrente manifiesta su disconformidad con la modificación del contrato llevada a cabo por el órgano de contratación, al entender que la misma no es conforme con las exigencias del artículo 205 de la LCSP, referido a las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y que, por tanto, en la misma se oculta un nuevo acto de adjudicación. En particular considera que no concurre el requisito b) del apartado 2 del artículo 205 de la LCSP, que consiste en que la necesidad de modificar el contrato derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato.

La única modificación prevista en los Pliegos de la licitación es la cuantitativa, permitiendo un cambio en el número de unidades a suministrar siempre que las necesidades reales sean distintas a las estimadas y hasta un límite de un 20% del importe de licitación por aumento de unidades a suministrar.

Es claro que, con arreglo a lo señalado en estas cláusulas, y teniendo en cuenta que el art. 204 exige concreción y objetividad máximas en la previsión de modificaciones por los Pliegos, no puede decirse que el incremento del precio por unidad sea una modificación prevista en los Pliegos, pues se trata de una modificación en el precio y no una modificación en la cuantía de unidades suministradas.

Debe, por tanto, concluirse que la modificación ha de ser analizada desde su calificación como modificación no prevista en los Pliegos, resultando de aplicación el citado artículo 205 de la LCSP.

El recurrente lo que alega es que siendo el supuesto que justificó la modificación el previsto en el apartado b) del transcrito artículo 205 de la LCSP, falta la concurrencia del primero de los requisitos, el de que la necesidad de modificación derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever. Se trata, por tanto, de determinar si la modificación operada en el objeto del contrato de suministro mediante negociación directa entre órgano de contratación y adjudicatario encaja en el supuesto de concurrencia de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento de la licitación.

Como declara este Tribunal en la Resolución nº 27/2020, de 9 de enero de 2020, es preciso analizar si con la modificación operada en el objeto del contrato se ha producido una modificación de carácter sustancial, en cuyo caso no podrá llevarse a cabo la modificación aun cuando ésta responda a circunstancias sobrevenidas imposibles de prever en el momento en el que tuvo lugar la licitación.

El propio art. 205 LCSP ya recoge como primer criterio a tomar en consideración para interpretar cuándo una modificación ha de tener el carácter de esencial, el siguiente: que introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación.

En sintonía con esta argumentación, el TJUE ha señalado en su Sentencia de 7 de septiembre de 2016 (asunto C-549/14) lo siguiente:

“28. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia que de él se deriva impiden que, con posterioridad a la adjudicación de un contrato público, el poder adjudicador y el adjudicatario introduzcan en las estipulaciones de ese contrato modificaciones tales que esas estipulaciones  presentarían características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial. Concurre esta circunstancia cuando las modificaciones previstas tengan por efecto, o bien ampliar en gran medida el contrato incluyendo en él elementos no previstos, o bien alterar el equilibrio económico del contrato en favor del adjudicatario, o también cuando esas modificaciones puedan llevar a que se reconsidere la adjudicación de dicho contrato, en el sentido de que, si las modificaciones se hubieran incluido en la documentación que regía el procedimiento inicial de adjudicación del contrato, o bien se habría seleccionado otra oferta, o bien habrían podido participar otros licitadores (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 19 de junio de 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C–454/06, EU:C:2008:351, apartados 34 a 37)”.

“30. En principio, no es posible introducir una modificación sustancial en un contrato público ya adjudicado mediante una negociación directa entre el poder adjudicador y el adjudicatario, pues ello requiere un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato así modificado (véase, por analogía, la sentencia de 13 de abril de 2010, Wall, C–91/08, EU:C:2010:182, apartado 42). Sólo cabría una conclusión diferente en el caso de que esa modificación ya se hubiera previsto en las cláusulas del contrato inicial (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de junio de 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351, apartados 37, 40, 60, 68 y 69)”.

“37. En efecto, aunque el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia deben respetarse incluso en relación con los contratos públicos especiales, ello no impide tomar en consideración los rasgos específicos de tales contratos. La conciliación de este imperativo jurídico y de esta necesidad concreta requiere, por una parte, un respeto estricto de las condiciones del contrato establecidas en la documentación del mismo hasta que finalice la fase de ejecución de ese contrato, pero también, por otra parte, la posibilidad de establecer expresamente en esa documentación la facultad del poder adjudicador de adaptar determinadas condiciones de dicho contrato, incluso importantes, con posterioridad a su adjudicación. Al establecer expresamente esa facultad y determinar el modo de aplicarla en dicha documentación, el poder adjudicador garantiza que todos los operadores económicos interesados en participar en ese contrato tengan conocimiento de ello desde el principio y se encuentren así en pie de igualdad en el momento de formular su oferta (véase, por analogía, la sentencia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, apartados 112, 115, 117 y 118).

38. En cambio, si estas previsiones no figuran en la documentación del contrato, la necesidad de aplicar idénticas condiciones a todos los operadores económicos en un contrato público dado exige, en caso de modificación sustancial del contrato, abrir un nuevo procedimiento de adjudicación (véase, por analogía, la sentencia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, apartado 127)”.

En el supuesto ahora analizado, tanto el informe del responsable del contrato como el informe del servicio jurídico del órgano de contratación se centran en analizar la concurrencia de una circunstancia imprevisible para justificar la aplicación del supuesto de modificación previsto en el artículo 205.2.b) de la LCSP.

En el informe del Servicio Jurídico que obra en el expediente de contratación se reproduce lo expuesto en el informe del responsable del contrato para justificar la concurrencia de causa imprevisible, a efectos de modificar el precio del contrato con base en el supuesto previsto en el artículo 205. 2.b) LCSP. Si bien, en el Informe del Servicio Jurídico se indica también que “Lo único que se pretende con la medida de modificar el contrato es restablecer el equilibrio económico del contrato, reconociendo la excepcional situación en que se encuentra el mercado”.

No obstante lo anterior, y sin necesidad de entrar a analizar si la evolución en los precios de fabricación del papel era o no previsible, la modificación no estaría justificada, por afectar a un elemento esencial del contrato, como es el precio, de modo que con arreglo a la jurisprudencia del TJUE expuesta, no debió admitirse la modificación del precio unitario del papel a suministrar tras la adjudicación por la simple negociación operada entre el órgano de contratación y el adjudicatario, dado que ello no es posible sin comprometer los principios de igualdad de trato.

En este sentido, se pronuncia la JCCP del Estado, en su recomendación de 10 de diciembre de 2018, explica que “desde el punto de vista material una modificación que afectase al precio de los contratos sería claramente una revisión de precios encubierta.
Además, supondría una alteración de las condiciones del contrato que afectaría a dos elementos fundamentales del mismo, que han sido definidos en la fase de preparación como son el presupuesto y el valor estimado”.

Coincide con esta visión, la Sentencia 1823/2017, del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre, cuando dice que «las “modificaciones no previstas ” a las que se refiere el artículo 107 reseñado, se ciñen a las “prestaciones” o “actuaciones” objeto del proyecto modificado, y no al precio o coste de tales prestaciones o actuaciones, o en otras palabras, que lo que regula el precepto son modificaciones de las prestaciones que tiene que llevar a cabo el contratista para la Administración y no otra cosa, sin que quepa incluir en este concepto el precio o coste de determinada actuación o prestación prevista no en el proyecto modificado, sino en el proyecto original previo al proyecto modificado».

No estando prevista en el PCAP la posibilidad de revisión de precios del contrato (cláusula 7.5 “El contrato no será objeto de revisión de precios en cumplimiento de lo establecido en el artículo 103 de la LCSP)”, la variación de precios de los proveedores del adjudicatario debe ser asumida por el mismo de conformidad con lo expresado en el artículo 197 de la LCSP, que consagra el principio de riesgo y ventura en la ejecución de los contratos. Este principio supone, como explica el Tribunal Supremo en su sentencia 1868/2018, de 20 de julio, que «en lo que concierne a las alteraciones de la economía del contrato, la expresa aplicabilidad del principio de riesgo y ventura hace que el contratista, al igual que se beneficia de las mayores ventajas que en relación con las previstas le depare la dinámica del contrato, ha de soportar la mayor onerosidad que para él pueda significar su ejecución».

En sentido similar, la sentencia 6531/2009, de 27 de octubre, declaró que «como señalan las Sentencias de 14 de mayo (RJ 2001, 4478) y 22 de noviembre de 2001 (RJ. 2001, 9727), “el riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial. Ello implica que, si por circunstancias sobrevenidas se incrementan los beneficios del contratista derivados del contrato de obra sobre aquellos inicialmente calculados, la Administración no podrá reducir el precio, mientras que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio calculado o incluso producen pérdidas serán de cuenta del contratista sin que éste pueda exigir un incremento del precio o una indemnización”».

Procede en consecuencia estimar el recurso y anular el acuerdo impugnado.