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En la Resolución 1560/2021, de 11 de noviembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, el citado órgano acuerda la aplicación del principio “favor acti”, establecido en los arts. 49 y ss. de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

La conservación y conversión del acto administrativo son técnicas recogidas en la Ley 39/2015, que persiguen, en virtud del principio in favor acti y cumpliendo los principios de eficiencia y economía procedimental, aprovechar aquellos actos o trámites que podrían llegar a ser válidos de una forma o de otra.

Los actos administrativos gozan de las presunciones de validez y acierto y ello supone el reconocimiento del principio favor acti que, conforme a lo establecido en el art. 103 de la Constitución Española y en los arts. 50 y 51 Ley 39/2015, no parecen tolerar que la formal anulación de una decisión administrativa deba necesariamente comportar la eliminación o destrucción del resultado material de sus actos de ejecución si tal resultado es útil o beneficioso para los intereses generales (STS de 23 de mayo de 2000).

En este sentido, la Ley 39/2015 contiene una serie de previsiones para salvaguardar aquella actividad de la administración que pueda ser, por una parte, aprovechada (convertida, conservada, convalidada) y, por otra, la limitación de la transmisión de la invalidez entre actos (sucesivos o interrelacionados). De esta forma se establecen una serie de mecanismos:

• Conversión de actos viciados (art. 50 Ley 39/2015); los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste.
• Conservación de actos y trámites (art. 51 Ley 39/2015); el órgano que declare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá siempre la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción.
• Convalidación (art. 52 Ley 39/2015); la Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan.
• Transmisibilidad o intrasmisibilidad de la invalidez (art. 49 Ley 39/2015); la nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero. La nulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicará la de las partes del mismo independientes de aquélla, salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado.

En definitiva la conversión supone aprovechar los elementos que, no siendo suficientes para conseguir la validez de un determinado acto (y que, por lo tanto, es un acto nulo o anulable) bastan para obtener otro acto distinto. La conservación de actos y trámites consiste en preservar y dar validez a aquellos actos cuyo contenido hubiera sido el mismo de no haberse cometido la infracción.

Entrando en el estudio del recurso especial resuelto por el TACRC, el recurrente cuestiona la valoración de varios subcriterios de adjudicación evaluables mediante juicio de valor.

En sus alegaciones, el informe del órgano de contratación explica el modo en el que se han valorado los subcriterios, dado que ninguna las ofertas técnicas presentadas se ha ajustado a los requisitos formales exigidos en el pliego:

“Como hemos observado en las anteriores explicaciones, ante esta situación difícil de solventar y por la posible confusión que se haya podido producir, en beneficio de los licitadores se procede a valorar la oferta de los licitadores, para poder comprobar la idoneidad de estas acciones, así como su conveniencia en función del precio y notoriedad, y como todo ello mejora o favorece la consecución de los objetivos de la campaña, y poniendo en valor las acciones originales diferenciadoras de las distintas propuestas, todo ello reduciéndose la puntuación por obtenida como penalización, para poder realizar su valoración.

Lo ocurrido en este criterio también se ha producido en otros criterios, como la valoración del plan de trabajo, en la que la hoy recurrente ha realizado una oferta que no coincide, como indica en el fundamento de su recurso, con lo establecido en el pliego y a pesar de ello se procede a darle una valoración, que según alega, se volvería a realizar una revisión de la oferta presentada, por lo cual no obtendría ninguna puntuación.

En todo momento se ha realizado un tratamiento igualitario a todos y cada uno de los licitadores y de una forma u otra han cumplido lo dispuesto en los pliegos a pesar de la variedad y disparidad de la forma de presentación de sus proposiciones y que si no se hubiera valorado este criterio, no se produciría ningún cambio en la clasificación de las empresas, ya que todas tendrían una puntuación de 0,00 puntos en este apartado”.

La valoración del subcriterio, tal y como reconoce el órgano de contratación, no se ajusta a las previsiones del PCAP, puesto que ninguna de las ofertas presentadas atiende a lo exigido en aquel para ser valorada. En estas circunstancias, el órgano de contratación ha optado por valorar las ofertas aplicando un criterio de equidad, evaluando el beneficio que las acciones propuestas pueden tener para el contrato aunque tales beneficios no integren el contenido del criterio de adjudicación.

Esta forma de proceder, pese a la bondad de los fines que puedan perseguirse con ella, no puede ser sino calificada de arbitraria, en tanto no es el resultado de un proceso de aplicación del criterio contenido en el PCAP (que, no olvidemos, constituye la ley del contrato, según es doctrina reiterada de este Tribunal), sino fruto de la exclusiva voluntad del órgano de contratación.

La conclusión del razonamiento anterior nos lleva a considerar que el acto de adjudicación incurre en un vicio de anulabilidad. Sin embargo, como señala el órgano de contratación, de no haberse valorado el subcriterio para ninguna de las ofertas presentadas (en tanto ninguna cumplía lo exigido en el mismo), la ordenación de las ofertas no hubiera sufrido variación alguna.

Y en este punto es preciso señalar que este Tribunal, pese a la independencia funcional que la LCSP le atribuye (ex. art. 45.1) no deja de ser un órgano encuadrado en la organización administrativa, y, en tanto tal, debe observar las previsiones que, en punto a la aplicación del principio favor acti se contienen en los arts. 49 y ss. de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

Habida cuenta que la anulación de la valoración del subcriterio “Proposición de las acciones publicitarias y acciones especiales” no altera la ordenación de las ofertas presentadas ni el acto de adjudicación, procede disponer que se conserve el referido acto, en aplicación de lo dispuesto por el art. 51 de la LPACAP.

Por tanto y en definitiva,  con la estimación parcial del recurso presentado se acuerda anular la valoración del subcriterio “Proposición de las acciones publicitarias y acciones especiales”, así como la conservación del acto de adjudicación, de acuerdo con lo dispuesto en la LPACAP.