Son nulas aquellas previsiones que se incluyan en los Pliegos por razones exclusivamente de arraigo territorial que puedan impedir la participación de los agentes económicos en las licitaciones.

El origen, el domicilio social, o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no pueden ser considerados como condición de aptitud para contratar con el sector público, ni pueden ser utilizados como criterio de valoración, de suerte que las cláusulas que contengan criterios de valoración propios del referido arraigo territorial vulneran los principios recogidos en la legislación de contratos y han de quedar totalmente proscritos, resultando contrarias aquéllas al ordenamiento jurídico.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en las Resoluciones número 621/2018 y 405/2018, vuelve a pronunciarse sobre el tema. En la misma declara que este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el arraigo territorial en múltiples ocasiones, en el mismo sentido.

Así, entre otras, en la Resolución número 258/2016 ya declaró la nulidad de las previsiones establecidas en los Pliegos que otorgan ventaja competitiva a ciertos licitadores por razón de su arraigo territorial.

Y con anterioridad, en la Resolución 101/2013, de 6 de marzo, con cita de la Resolución 29/2011, de 9 de febrero y del Informe 9/2009, de 31 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, se indicaba que “el origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público”. En el mismo sentido, la “Guía sobre contratación pública y competencia” de la Comisión Nacional de la Competencia recoge la prohibición de exigir como criterio de solvencia la ubicación de instalaciones de los posibles adjudicatarios en el territorio en el que se tenga que ejecutar el contrato, por ser una previsión contraria a la competencia y al principio de no discriminación e igualdad de trato. Igualmente no pueden ser utilizadas como criterio de valoración”.

Otra cuestión diferente es que la Administración contratante establezca en el PCAP una condición de arraigo territorial, que no opera ni como criterio de admisión ni como criterio de valoración, sino como compromiso de adscripción de medios cuya admisión no cabe descartar a priori, siempre que su establecimiento no sea contrario a los principios de concurrencia e igualdad requeridos en el ámbito de la contratación pública ni resulte contrario al principio de proporcionalidad.

En este sentido, en la ya citada Resolución 101/2013 el Tribunal declaró lo siguiente: “De acuerdo con el precepto citado, además de acreditar la solvencia o, en su caso clasificación, que determinan la idoneidad o aptitud del empresario para realizar la prestación objeto del contrato, el órgano de contratación tiene la oportunidad de exigir un plus de solvencia, mediante el establecimiento de la obligación de señalar los concretos medios personales o materiales, como podría ser en este caso la ‘Delegación de Zona’. En definitiva, este compromiso de adscripción de medios se configura como una obligación adicional de proporcionar unos medios concretos, de entre aquéllos que sirvieron para declarar al licitador idóneo para contratar con la Administración. En cualquier caso, el límite a la exigencia de un compromiso de adscripción de medios a la ejecución del contrato resulta del principio de proporcionalidad, esto es, relación con el objeto y el importe del contrato, así como de los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación que rigen la contratación pública. Se trata además de una obligación cuya acreditación corresponde sólo al licitador que haya presentado la oferta más ventajosa“. En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 27 de octubre de 2005 (Asunto C- 234/03), señaló que la exigencia de tener abierta una oficina en el momento de presentar las ofertas, aunque la existencia de esta oficina se pudiera considerar adecuada para garantizar la prestación correcta del contrato, era manifiestamente desproporcionada y, en cambio, no existía ningún obstáculo para establecerla como una condición que se debe cumplir durante la ejecución del contrato, siendo suficiente en fase de adjudicación el compromiso de tenerla.

Solicitar por el órgano administrativo en pliegos que se tenga una sucursal física abierta en una ciudad concreta como compromiso de adscripción de medios es factible para la empresa que resulte adjudicataria, pero siempre que su establecimiento no sea contrario a los principios legales y guarde proporción al objeto del contrato y esté justificado.