CALIFICACIÓN CONTRACTUAL: SERVICIOS VS CONCESIÓN DE SERVICIOS.

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La Comisión Jurídica de Extremadura en su Resolución 34/2023, de 23 de noviembre, procedió a inadmitir un recurso especial en materia de contratación al modificar la calificación del contrato objeto del recurso realizada por el órgano de contratación.

La primera cuestión analizada, en orden a valorar la propia competencia de esta Comisión Jurídica de Extremadura para conocer y resolver los recursos planteados, es la comprobación de si el contrato a que se refieren los pliegos y el acuerdo objeto de impugnación corresponde a la competencia revisora del mismo.

El contrato se califica por el órgano de contratación como un contrato de servicios con un valor estimado de 161.500,00 euros. A estos efectos, de conformidad con los apartados 1.a) y 2.c) del artículo 44 LCSP, son susceptibles de recurso especial en materia de contratación los acuerdos de adjudicación, cuando se refieran a contratos de servicios que pretendan concertar las Administraciones Públicas y cuyo valor estimado sea superior a cien mil euros.

Ello conduciría inicialmente a estimar que estamos ante un contrato susceptible de recurso especial en materia de contratación. Así lo considera también la recurrente para la que la calificación del contrato y la cuantificación de su valor estimado son pacíficas.

No obstante lo anterior, es doctrina reiterada por los órganos administrativos encargados de la resolución de recursos especiales en materia de contratación, (v.gr. Resolución nº 743/2023, de 9 de junio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales o Resolución de Inadmisión nº 011/2022, de 8 de abril, de la Comisión Jurídica de Extremadura), que tales órganos, a la hora de comprobar si un contrato está incluido en el ámbito del recurso especial, es decir, a la hora de verificar su propia competencia, no están vinculados por la calificación que haya dado el órgano de contratación al aprobar los pliegos, sino que debe atender a la naturaleza del contrato y contrastar el contenido del mismo con la legislación contractual, por lo que procede analizar si la calificación de este contrato como contrato de servicios se ajusta a las previsiones de la LCSP.

Como ya se manifestaba en la Resolución de Inadmisión nº 010/2020, de 20 de agosto, la LCSP define en su artículo 17 el contrato de servicios como aquel «cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario». Por su parte, en el artículo 15 LCSP se refiere al contrato de concesión de servicio como «aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio», y añade que «El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo anterior».

La legislación en materia de contratos, tanto europea (Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión) como la nacional, a través de la LCSP, tienen establecido que un contrato debe calificarse como concesión de servicio o como servicio en función de que se transfiera o no el riesgo operacional al contratista.

La transferencia a los empresarios del riesgo operacional es el elemento imprescindible y configurador de la naturaleza jurídica del contrato de concesión del servicio, pues ha de ser el concesionario el que ha de asumir el «riesgo de demanda»; en definitiva, no está garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento del servicio, vaya a recuperar las inversiones realizadas, ni a cubrir los costes en que vaya a incurrir para explotar dicho servicio.

La parte de los riesgos transferidos al concesionario en un contrato de concesión de servicios ha de suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no sea meramente nominal o desdeñable.

Dicho lo anterior, lo primero que debe destacarse es que el contrato tiene por objeto «la realización del Mercado Medieval de las Tres Culturas de Cáceres, montaje, organización, coordinación y puesta en funcionamiento de los diferentes espectáculos a realizar en dicho evento». Aunque por el objeto del contrato este pudiera ser el contenido propio de un contrato de servicios, la realidad es que, en el caso que nos ocupa, existe un traslado del riesgo operacional al adjudicatario, como analizaremos a continuación.

Bajo estas premisas y analizando el contenido de los pliegos podemos afirmar que nos encontramos ante un verdadero contrato de concesión de servicios. Da prueba de tal afirmación, no sólo el pago de un canon por parte del contratista (cláusulas 3 y 4 del PPT) sino el hecho de que la forma de cubrir los gastos y costes se pauta por vía del ingreso estimativo de los negocios de restauración y alimentación, así como de los puestos/paradas de artesanía (cláusula 4 y Anexo I del PPT), estimación de ingresos que el órgano de contratación calcula «en base a los proyectos de mercado presentados por las diferentes empresas en años anteriores» (Anexo I del PPT).

A mayor abundamiento, la cláusula 4.1 del PPT establece la obligación del adjudicatario -al que en ocasiones cita como «concesionario»- de «cuidar del buen orden del servicio, y prestarlo con continuidad, regularidad y generalidad, sin discriminación alguna, con total sujeción a lo determinado en el presente Pliego, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de las prerrogativas de la administración en orden a asegurar la buena marcha del mismo. Dicho deber se mantendrá incluso en el caso de que las circunstancias sobrevenidas e imprevisibles ocasionen una subversión a la economía de la explotación.»

No se observa ningún mecanismo adicional en los pliegos por el que se compense al contratista si la demanda en los negocios de restauración y alimentación, así como en los puestos/paradas de artesanía es inferior a la estimación efectuada por el órgano de contratación, lo que nos lleva a considerar que existe un riesgo cierto de demanda que asume el contratista. En este sentido, dispone el artículo 14.4 LCSP, al que se remite el artículo 15.2 de la misma, que «Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable.»

Igualmente, la forma en la que se ha calculado el valor estimado del contrato sería la propia de un contrato de concesión de servicios, en los cuales «el órgano de contratación tomará el importe neto de la cifra de negocios, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, que según sus estimaciones, generará la empresa concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación por las obras y los servicios objeto del contrato, así como de los suministros relacionados con estas obras y servicios», de conformidad con el artículo 101.1 b) LCSP.

 Por tanto, estimamos que procede calificar el contrato como de concesión de servicio.

Así las cosas, dado que el valor estimado del contrato es de 161.500,00 euros, que si bien esta Comisión Jurídica no valida de manera indubitada al observar que no se han tenido en cuenta en el mismo otros conceptos recogidos en el artículo 101.3 LCSP, tal como pudiera ser el valor de todos los suministros y servicios que el poder adjudicador pone a disposición del concesionario y que son necesarios para la prestación del servicio, no alcanza, en ningún caso, de manera notoria, el umbral legalmente previsto para el acceso al recurso especial en materia de contratación para los contratos de concesión de servicios, que recordemos, debe superar los tres millones de euros, de conformidad con el artículo 44.1.c) LCSP. Debe concluirse la inadmisibilidad del recurso presentado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55.a) LCSP, al carecer este órgano de competencia para conocer el mismo, siendo la competencia una cuestión de orden público procesal que resulta indisponible tanto para el propio órgano encargado de la resolución del recurso como para los poderes adjudicadores.

Y ello sin perjuicio de que, conforme al artículo 44.6 LCSP, «Los actos que se dicten en los procedimientos de adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas que no reúnan los requisitos del apartado 1, podrán ser objeto de recurso de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, así como en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa», tal y como, en el presente caso, se indicaba en la cláusula 42ª del PCAP; aprovechando para recordar al órgano de contratación que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 115.2 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, «El error o la ausencia de la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter».

Por tanto, el importe inferior al umbral reseñado del valor estimado para este contrato es causa de inadmisión del recurso.