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En su Resolución 295/2023, de 9 de marzo, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales trata en un recurso contra la exclusión en contrato de servicios, en relación al límite de temeridad en las ofertas anormalmente bajas, sobre la validez de la respuesta del órgano de contratación a la consulta formulada por la propia recurrente y sobre su vinculación a  la hora de apreciar la presunción de anormalidad.

En cuanto al carácter vinculante o no vinculante de las respuestas a consultas o aclaraciones, dice el Tribunal que debemos partir de lo dispuesto en el art 138.3 LCSP:

«3. Los órganos de contratación proporcionarán a todos los interesados en el procedimiento de licitación, a más tardar 6 días antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas, aquella información adicional sobre los pliegos y demás documentación complementaria que estos soliciten, a condición de que la hubieren pedido al menos 12 días antes del transcurso del plazo de presentación de las proposiciones o de las solicitudes de participación, salvo que en los pliegos que rigen la licitación se estableciera otro plazo distinto. En los expedientes que hayan sido calificados de urgentes, el plazo de seis días a más tardar antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas será de 4 días a más tardar antes de que finalice el citado plazo en los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada siempre que se adjudiquen por procedimientos abierto y restringido.

En los casos en que lo solicitado sean aclaraciones a lo establecido en los pliegos o resto de documentación y así lo establezca el pliego de cláusulas administrativas particulares, las respuestas tendrán carácter vinculante y, en este caso, deberán hacerse públicas en el correspondiente perfil de contratante en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el procedimiento de licitación».

Al respecto en la resolución nº 643/2021, de 28 de mayo (Recurso nº 289/2021 C.A. de Illes Balears 17/2021) señalamos:

«Séptimo. Dados los términos en que se plantea la controversia hemos de comenzar analizando la obligatoriedad de las respuestas dadas por el órgano de contratación a las consultas planteadas por los interesados, cuestión abordada por el artículo 138.3 de la LCSP según el cual:

“En los casos en que lo solicitado sean aclaraciones a lo establecido en los pliegos o resto de documentación y así lo establezca el pliego de cláusulas administrativas particulares, las respuestas tendrán carácter vinculante y, en este caso, deberán hacerse públicas en el correspondiente perfil de contratante en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el procedimiento de licitación”.

Del tenor literal del citado precepto resulta que las respuestas dadas por el órgano de contratación no son automáticamente vinculantes, sino que para que tal eficacia se produzca es precisa la simultánea concurrencia de dos requisitos:

• que los pliegos expresamente atribuyan a tales respuestas carácter vinculante y
• que las respuestas se hayan publicado en el perfil del contratante de modo que sean accesibles por todos los interesados en condiciones de igualdad.

Dicha ausencia de inmediata vinculación viene siendo afirmada por este Tribunal mediante resoluciones como la reciente Resolución nº 108/2021, de 5 de febrero, en la que se dijo:

“En principio, por tanto, las respuestas dadas no son vinculantes, salvo que los pliegos de cláusulas administrativas particulares indiquen lo contrario”.

Pues bien, en el presente caso puesto que ni el PCAP establece que las respuestas dadas a las consultas sean vinculantes ni se nos ha acreditado la publicación de la respuesta en el perfil del contratante de la EMT-PALMA no concurren los requisitos previstos en el artículo 138.3 de la LCSP para considerar aquella respuesta como vinculante. En tal sentido es de reseñar que BRILLOSA se limita a indicar que su consulta fue realizada a través de la Plataforma de Contratación Electrónica pero no afirma, ni acredita, que la respuesta recibida se publicara en dicho portal».

En el caso que nos ocupa, el PCAP no establece que las respuestas dadas a las consultas sean vinculantes ni tampoco ha resultado acreditada la publicación de la respuesta en el perfil del contratante, por lo que no se puede considerar que la citada respuesta sea vinculante, y por consiguiente no procede aplicar el artículo 85 del Reglamento a la hora de determinar si las ofertas presentadas incurrían en presunción de anormalidad. Al haberlo hecho el órgano de contratación (y el asesor técnico) no ha actuado conforme a Derecho.

Y ello a pesar de haber formulado la consulta la propia recurrente, haber preguntado expresamente si procedía aplicar el artículo 85 del RGLCAP y tener conocimiento de la respuesta dada por el órgano de contratación, toda vez que el órgano de contratación se ha apartado de lo señalado en los Pliegos al aplicar tal artículo del citado Reglamento.

Además, constatado que el PCAP no establece los criterios para apreciar la anormalidad de las ofertas, si se permitiera establecerlos vía consulta en la fase de licitación, se estarían modificando los pliegos, circunstancia que este Tribunal ha rechazado, como dijimos en la resolución 256/2021, de 12 de marzo de 2021:

«Hay un aspecto de la reclamación que de entrada resulta equivocado sin necesidad de valoración; se trata del carácter vinculante de la respuesta dada por el órgano de  contratación: en este caso la respuesta no tenía carácter vinculante. Las respuestas solo son vinculantes cuando los pliegos así lo prevén. El carácter vinculante de la respuesta, no obstante, debería siempre respetar el principio por el que la respuesta no pueda alterar el pliego, sino interpretar su contenido entre los varios posibles que admita su dicción literal (…). También en este sentido la Resolución nº 153/2020. Esto es, incluso las respuestas vinculantes no pueden ser un medio de modificación de los pliegos, contradiciéndolos, como adelantamos».

De esta forma procede estimar el recurso y por consiguiente anular el acuerdo de exclusión y de la adjudicación, con retroacción del procedimiento al momento anterior a la aprobación del expediente de contratación, a fin de que se fijen en el PCAP y los correspondientes documentos contractuales, los criterios objetivos que permitan apreciar una oferta en situación de anormalidad.