CLASIFICACIÓN DE OFERTAS PREVIA AL TRÁMITE DE CALIFICACIÓN Y TRASLADO A LAS OFERTAS ANORMALMENTE BAJAS.

 

En la práctica observamos una incidencia en el curso de las licitaciones  que resulta injusta para aquellos operadores económicos o empresas que, tras realizar la mejor oferta económica, ven como no siguen adelante en la adjudicación del contrato, tras la propuesta de eliminación de la Mesa de contratación de una empresa que no justifica su baja temeraria.

Es decir, una empresa que participa y que es valorada tanto en criterios objetivos (ejemplo más típico: precio) y otros sometidos a juicio de valor y que, por lo tanto, aparece en el cuadro de la valoración de puntos, toda vez es apartada del procedimiento por no justificar la baja, continua en ese cuadro (cuando lo más lógico sería que al desaparecer se procediera a una nueva aplicación de puntos entre las empresas que queden en liza).

Esta disfunción viene derivada de que en nuestra Ley aplicable, la LCSP, no se establece el supuesto de recalificación de ofertas.

Ha sido un tema espinoso y muy debatido desde la vigencia de la anterior Ley. Por ejemplo, la Junta Consultiva de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su informe 3/2017 de 5 de abril, dejó claro su criterio de que pese a que el capítulo de detección de ofertas anormales es  posterior en la Ley al de la clasificación de las ofertas, ambas cuestiones son “totalmente independientes y han de tramitarse por el orden correcto. Primero la tramitación de las ofertas anormales o desproporcionadas, que la Mesa de contratación propondrá para que sean aceptadas o rechazadas y una vez realizado dicho trámite, propondrá la clasificación”

En la nueva Ley, aplicable desde marzo de 2018, el tema se trata de una manera más explícita cuando en sus artículos 149.6 y 150.1 se utiliza el verbo en pasado; así se dice que toda vez hayan sido clasificadas las ofertas se procederá al trámite de justificación de las bajas que la Mesa considere anormales o desproporcionadas.

Dicho tiempo del verbo en pasado (el art. 149.6 párrafo. 2º habla de “hayan sido clasificadas” en pasado y para nada ordena proceder a una nueva clasificación) es el que ha llevado a la conclusión al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en una polémica resolución de 27 de junio, la nº 716/2019, al dictaminar que aunque exista una oferta que no cumpla con el trámite de justificación y, por lo tanto, no sea tenida en cuenta a partir de dicho rechazo, no se procederá a volver a clasificar las que queden en liza.

¿Responde realmente este criterio al principio de selección de la mejor oferta? Hay que tener en cuenta que en este caso las ofertas se someten a un filtro posterior a haberse valorado y si no lo pasan continúan con dicha valoración, aunque ya fuera de la licitación, y sin embargo las que continúan no ven modificados sus puntos por los criterios tenidos en cuenta en ese momento previo de la clasificación y valoración de sus criterios. Esto supone, al entender de ciertos expertos en la materia, un total sinsentido que perjudica a los operadores económicos participantes.

Así pues, las proposiciones anormales o desproporcionadas no quedan excluidas del cuadro de clasificación de ofertas previo.

Sin embargo, el Tribunal opta por una interpretación demasiado literal de la ley que, a nuestro entender, no responde a los principios generales que deben regir el procedimiento de contratación administrativa y la elección de la mejor oferta.

Imaginemos un supuesto que se nos ha dado en la práctica con una empresa: tras eliminar la Mesa de contratación a su contrincante ( precio menor ) por no justificar una baja anormal o desproporcionada y al no modificarse la valoración del informe en el que a la eliminada le dieron todos los puntos posibles ( 20 puntos ), dado que su oferta era la más barata, no se produce un re-cálculo de la puntuación por precio. La consecuencia es que nuestra empresa  sigue en la valoración definitiva por debajo de otra tercera empresa que le había superado en puntos en los criterios subjetivos o sujetos a juicio de valor, siendo propuesta ésta última como adjudicataria.

Si nuestra empresa hubiera obtenido los 20 puntos  debería haber sido la adjudicataria del contrato, pues su oferta era la más económica (toda vez quedará fuera de escena en la valoración la que se excluye por no justificar la baja).

Tenemos un grave consecuencia: una criba de ofertas a posteriori hace que la valoración y aplicación de los puntos (sobre todo del sobre económico) ya quede obsoleta e injusta, por no responder al  principio de la mejor oferta conforme a los criterios de selección establecidos en Pliegos al momento presente.

El cambio de criterio copernicano de esta resolución supone un grave problema y se basa en el cambio de la Ley: “…bajo la (nueva) LCSP la clasificación ha de hacerse sin excluir las ofertas anormales o desproporcionadas. Siendo la exclusión, por tanto, posterior a la clasificación. Y puesto que el artículo 149.6 párr. 2º habla de “clasificar” en pasado y nada ordena a proceder a una nueva clasificación, ha de entenderse que se continúa utilizando la misma clasificación, pero omitiendo las ofertas anormales”.

También se dice en sus Fundamentos de Derecho algo que curiosamente lo hemos visto en el caso concreto planteado del que hemos hablado y es que “Puesto que la anormalidad de una oferta se determina en la mayoría de los casos por referencia al conjunto de ofertas, de procederse a una nueva clasificación tras excluir a la oferta anormal podría haber otra oferta que según esa nueva clasificación fuera anormal (ya que las medías cambian), no siéndolo antes. Lo cual podría llevar a una sucesión de reclasificaciones y exclusiones, reduciendo cada vez el número de ofertas, en un efecto anticompetitivo que es contrario a la interpretación restrictiva de la anormalidad de la oferta de la jurisprudencia y de la LCSP”.

También habla de la “consecuencia absurda de que, de realizar una nueva valoración, nada indica que no haya que valorarse de nuevo la parte de las ofertas sujetas a juicio de valor en flagrante contradicción con el artículo 146.2 LCSP”.

Se nos ocurre rebatir dicho argumento, sustentado en la necesaria celeridad del procedimiento, un criterio base de la argumentación del TACRC, con una consecuencia más injusta que absurda pero digna de protección jurídica: la puntuación del criterio objetivo sometido a fórmula puede venir alterada ab initio por una oferta realizada a la baja a posta por una mercantil que no va a ser capaz de justificar su baja anormal y así perjudicar a otra competidora participante, que de no ser por aquella hubiera obtenido todos los puntos en dicho criterio.

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