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El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 1065/2020, ha obligado a la Generalitat Valenciana a retirar las cláusulas de igualdad de un contrato público licitado por la Conselleria de Sanidad para la prestación del servicio de “alimentación de pacientes de los centros sanitarios públicos” y, consecuentemente a volver a licitar este contrato, ya que considera que este no puede ser uno de los criterios de adjudicación en un proceso de estas características.
El Pliego de Cláusulas Administrativas de la licitación establecía como criterios sociales a valorar con hasta 15 puntos, en lo que al presente recurso interesa:
5.2- Igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (hasta 9 puntos).
Se valorarán con un máximo de hasta 9 puntos las medidas y servicios concretos destinados a facilitar la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal que el licitador se comprometa a aplicar para la plantilla que ejecute el contrato.
Por su parte, el recurrente denuncia que el criterio contenido en la cláusula 5.2 es nulo (igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres) por carecer de relación con el objeto del contrato y determinar la adjudicación del mismo, no poseer relación con el objeto del contrato y no determinar una mejor prestación del servicio ofertado, añadiendo, que los criterios sociales no pueden tener una ponderación mayoritaria o decisiva en cuanto a la adjudicación del contrato.
El Tribunal resuelve que asiste razón al recurrente en lo relativo a la inexistente vinculación al objeto del contrato del criterio social establecido en el apartado LL del PCAP referido a igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. Así, se afirma:
“En relación con la segunda alegación, cabe estimarla en relación con la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales nº 776/2020 de 31 de julio de 2020 en la que ya se pronuncian sobre dicho criterio en los siguientes términos “En el caso que nos ocupa llegamos a la misma conclusión que en el supuesto objeto de la citada resolución (Resolución del TACRC nº 235/2019), esto es, en definitiva, la falta de vinculación de este criterio con el objeto del concreto, vinculación a la que el órgano de contratación no ha hecho si quiera referencia alguna, sin que tampoco se aprecie una mejora comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas ni cómo tales medidas de conciliación pueden afectar al valor económico de la oferta”.
La determinación de si los criterios sociales de adjudicación impugnados son o no conformes con la Directiva 2014/24/UE y, de serlo, si lo serían también con la LCSP, ha de hacerse, en primer lugar, ante dicha Directiva y mediante el examen de la adecuación de aquellos criterios de adjudicación a la citada Directiva en dos aspectos concretos, a saber:
1º. Que concurra en el criterio la cualidad necesaria exigida por la Directiva 2014/24 y la jurisprudencia comunitaria para poder operar como criterio de adjudicación, es decir, que realmente sea un criterio de adjudicación, y
2º. En caso de cumplirse el anterior requisito, que el criterio reúna las cuatro condiciones de la normativa europea (artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE) y de la Jurisprudencia del TJUE que en todo caso deben cumplir los criterios de adjudicación de un contrato público:
- Deben estar vinculados al objeto del contrato.
- Deben ser específicos y cuantificables objetivamente.
- Deben respetar el Derecho europeo, especialmente el principio de no discriminación, y como correlato, la libre prestación de servicios y de establecimiento.
- Deben publicarse previamente.
En cuanto al primer aspecto antes reseñado, la Directiva 2014/24 determina en su Considerando 89 que:
(89) «La noción de criterios de adjudicación es clave en la presente Directiva, por lo que resulta importante que se presenten las disposiciones pertinentes del modo más sencillo y racional posible. Puede conseguirse utilizando los términos “oferta económicamente más ventajosa” como concepto preponderante, puesto que, en último término, todas las ofertas ganadoras deben haberse escogido con arreglo a lo que el poder adjudicador considere la mejor solución, económicamente hablando, entre las recibidas…».
Sobre ese aspecto, la Directiva 2014/24 concreta en su Considerando 92 la condición esencial de todo criterio de adjudicación, al determinar que:
(92) «Al evaluar la mejor relación calidad-precio, los poderes adjudicadores deberían determinar los criterios económicos y de calidad relacionados con el objeto del contrato que utilizarán a tal efecto. Estos criterios deben, pues, permitir efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas. En el contexto de la mejor relación calidad-precio, la presente Directiva incluye una lista no exhaustiva de posibles criterios de adjudicación que incluyen aspectos sociales y medioambientales. Se debe alentar a los poderes adjudicadores a elegir los criterios de adjudicación que les permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades».
Por tanto, la Directiva concreta ese aspecto esencial de todo criterio de adjudicación en que ha de permitir efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas (PT) y han de elegirse criterios que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades. Por tanto, con cada criterio se ha de medir el rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato, objeto que se concreta en las obras, suministros y servicios a contratar para satisfacer sus necesidades, es decir, el objeto contractual en sentido estricto, que lo es la prestación concreta objeto del contrato, la obra, el suministro o el servicio a contratar, tal como se define en las especificaciones técnicas.
De lo expuesto hasta ahora, resulta que solo pueden establecerse como criterios de adjudicación aquellos criterios o consideraciones que permitan efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas (PPT).
Con arreglo a la Directiva 2014/24, solo son admisibles los criterios de adjudicación, incluidos los basados en consideraciones sociales y medioambientales, que sean objetivos (por recaer sobre el objeto a valorar y depender de factores comprobables apreciables), y que permitan evaluar el rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato, las obras, los suministros y los servicios, tal y como estén definidos en el PPT, y obtener los que mejor respondan a sus necesidades. Además, algunas consideraciones están limitadas en su aplicación, como los requisitos que afecten a las condiciones básicas de trabajo reguladas por la Directiva 96/71/CE, o como las cuantías de salario mínimo, y otras solo pueden operar como condiciones especiales de ejecución.
Además de las consideraciones precedentes, afirma la Resolución del TACRC que nos encontramos con la valoración, como criterio de adjudicación, de una “característica de empresa”, no referida al objeto del contrato, que como establecen las Directivas comunitarias y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en sus informes 17/11 y 13/98, referidos a la experiencia de la empresa, no puede utilizarse como criterio de adjudicación.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que los planes de igualdad de sexos son legalmente obligatorios para las empresas de más de 250 trabajadores, mientras que son voluntarios para la mayoría de las restantes empresas, por lo que su establecimiento como criterio de adjudicación podría producir un efecto discriminatorio respecto de las empresas que carecen de dicho plan, especialmente respecto de las pequeñas y medianas empresas cuyo acceso a la contratación pública se trata también de facilitar.
Comparte por tanto el Tribunal Central el criterio expresado por el recurrente y ya acogido por el órgano de contratación en su informe, por lo que, procede estimar parcialmente el recurso en cuanto a ese motivo, anular el PCAP en lo referido a ese criterio y retrotraer para que se modifique la cláusula referida a los criterios de adjudicación en lo pertinente.