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Las variantes, definidas en el artículo 142 LCSP, son una excepción a la prohibición de presentación de ofertas simultáneas del artículo 139.3 LCSP, de modo que los pliegos autorizan al poder adjudicador a elegir una de ellas de entre dos o más que le ofrezca el mismo licitador.
Sin embargo, se considera que la variante puede ser también una solución técnica permitida como alternativa a la prevista en las prescripciones técnicas aunque no se presenten varias proposiciones simultáneas. El Considerando 48 de la Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública, vincula las variantes con la innovación, por lo que señala que «se debe alentar a los poderes adjudicadores a que permitan variantes con la mayor frecuencia posible».
Según el artículo 142 LCSP, cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el órgano de contratación podrá tomar en consideración las variantes que ofrezcan los licitadores, siempre que las variantes se prevean en los pliegos. Se considerará que se cumple este requisito cuando se expresen los requisitos mínimos, modalidades, y características de las mismas, así como su necesaria vinculación con el objeto del contrato.
La posibilidad de que los licitadores ofrezcan variantes se indicará en el anuncio de licitación del contrato. En este sentido el artículo 45.1 de la Directiva 2014/24/UE establece que las variantes no estarán autorizadas si en el anuncio de licitación falta la mención a la posibilidad de presentarlas.
Igualmente, debe precisarse sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación, pudiendo hacer referencia a las funcionalidades que puedan tener los bienes, obras o servicios objeto del contrato, o a la satisfacción adecuada de determinadas necesidades.
Finalmente se especifica en el propio artículo 142 LCSP que, en los procedimientos de adjudicación de contratos de suministro o de servicios, los órganos de contratación que hayan autorizado la presentación de variantes no podrán rechazar una de ellas por el único motivo de que, de ser elegida, daría lugar a un contrato de servicios en vez de a un contrato de suministro o a un contrato de suministro en vez de a un contrato de servicios.
Cabe destacar que la LCSP no ha incorporado expresamente algunos contenidos importantes del artículo 45 de la Directiva europea, como la posibilidad de que los poderes adjudicadores no solo permitan, sino que exijan la presentación de variantes, o la obligación de que los criterios de adjudicación elegidos puedan aplicarse tanto a las variantes que cumplan los requisitos mínimos solicitados como a las ofertas conformes que no sean variantes. Sin embargo, el primero goza de efecto directo y el segundo no es sino una especificación del principio más general de que los criterios de adjudicación deben poderse aplicar igualmente a todas las ofertas y garantizar la competencia efectiva entre ellas, principio ya recogido en el artículo 145.5.b) y c) LCSP.
El OARC / KEAO ha señalado que no son variantes los supuestos en los que, sin alterar la descripción técnica de los bienes o servicios, los licitadores pueden presentar cuantos productos deseen siempre que cumplan dicha descripción. En estos casos, el licitador no desea poder optar entre soluciones técnicas alternativas, sino disponer de todas ellas sin descartar ninguna que satisfaga las prescripciones técnicas por entender que ello incrementa el valor de la proposición.
Tratando este tema en la reciente Resolución del OARC/KEAO 55/2021, de 25 de marzo, el recurrente alega que la oferta del adjudicatario debió ser excluida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.3 de la LCSP, por incluir una variante prohibida por los pliegos que rigen la licitación.
A juicio de este Órgano administrativo, este motivo de impugnación debe desestimarse por las siguientes razones:
1) Como ha señalado este OARC / KEAO (ver, por todas, sus Resoluciones 142/2017 y 22/2018), la variante se caracteriza porque el mismo licitador proporciona al poder adjudicador diferentes soluciones técnicas en modo alternativo, de modo que el poder adjudicador puede elegir una de ellas descartando el resto (de hecho, la aceptación de variantes es una excepción a la prohibición general de presentación de proposiciones simultáneas, establecida en el artículo 145.3 del TRLCSP). Asimismo, también entra en este concepto la proposición que ofrece una solución técnica diferente a la descrita en el Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante, PPT) aunque no se presenten varias alternativas al poder adjudicador (ver, “sensu contrario”, el artículo 45.2 de la Directiva 2014/24/UE, así como la Resolución 682/2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales). Consecuentemente, es necesario, en cualquiera de los dos casos, que los pliegos definan una prescripción que sirva como “base” sobre la que el poder adjudicador decide permitir las variantes en los términos y requisitos expresados en los artículos 142 de la LCSP, bien sea en forma de elección alternativa para el poder adjudicador o simplemente sustituyendo a dicha “base” por una única solución técnica distinta de ella.
2) En el caso analizado, se observa que el objeto del contrato es el suministro de ciertos productos quirúrgicos, y que el PPT recoge ampliamente la descripción de sus características (forma, composición, dimensiones, etc.). Por lo que se refiere a la “Asistencia post venta”, aunque el apartado 5 del PPT incluye una referencia a que el adjudicatario (no el licitador) deberá presentar un “proyecto técnico de asistencia post venta” que recoja aspectos como el control físico de los productos suministrados o la gestión de los depósitos, lo cierto es que no establece ninguna prescripción técnica que detalle el modelo o sistema de estantería, que es la cuestión a la que afecta la supuesta variante. Por ello, debe entenderse que dicha cuestión es, desde el punto de vista de las prescripciones mínimas, indiferente para el poder adjudicador, igual que lo es, por ejemplo, el color de los bisturís eléctricos, de modo que el contratista podría proponerlos de varios colores distintos sin incurrir en ofrecimiento de variantes prohibidas porque el PPT no establece nada respecto de esta característica; en cambio, proponer, por ejemplo, toallitas de algodón sería una variante no permitida porque el PPT especifica que deben ser de celulosa. Como bien alega el órgano de contratación, no es lo mismo presentar una alternativa en un criterio de adjudicación que para una prescripción establecida como mínima en el PPT; téngase en cuenta que este documento representa las condiciones técnicas mínimas bajo las que el poder adjudicador desea obligarse, siendo contrario al interés general aceptar ofertas que no las satisfagan (ver, por todas, la Resolución 31/2021 del OARC / KEAO).
3) A la vista de los puntos 1) y 2) anteriores, debe concluirse que la mención de la oferta del adjudicatario a una “alternativa” basada en estanterías volumétricas no puede considerarse una variante en el sentido del artículo 142 de la LCSP, por lo que no se ha infringido la prohibición de la cláusula específica 24.4.