La normativa europea trata de los conflictos de intereses en el artículo 24 de la Directiva 2014/24. En su primer párrafo establece el mandato de que los estados miembros velen por que los poderes adjudicadores tomen las medidas necesarias para “prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de contratación a fin de evitar cualquier falseamiento de la competencia y garantizar la igualdad de trato de todos los operadores económicos”. El segundo párrafo establece el alcance que ha de tener el conflicto de intereses, que comprende al menos “cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tenga, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación”.

Por su parte, el artículo 64 LCSP reproduce casi literalmente el citado artículo 24 de la Directiva  2014/24. Las únicas diferencias significativas son la mención expresa de un mandato a los órganos de contratación para que tomen las medidas adecuadas para luchar contra “el fraude el favoritismo y la corrupción”, que no figuraban en la norma europea, así como la obligación de que “aquellas personas o entidades que tengan conocimiento de un posible conflicto de interés” lo pongan inmediatamente en conocimiento del órgano de contratación.

El articulo 64.2 LCSP no prevé cual es el procedimiento que debe seguirse para determinar que un licitador o candidato esta incurso en un conflicto de intereses, ni tampoco qué medidas concretas pueden adoptarse si se concluye que tal conflicto existe. En todo caso, parece claro que debe darse audiencia previa al operador implicado y que las medidas pueden llegar a la exclusión de su proposición si no hay otra solución menos drástica, guardando siempre el principio de proporcionalidad, tal y como se deduce del articulo 57.4 e) de la Directiva 2014/24 y como se establece expresamente para el supuesto de la participación previa de candidatos o licitadores.

Como acabamos de adelantar, además de esta referencia general, la LCSP contiene otra figura, también recogida en la Directiva 2014/24, que contempla lo que se puede considerar como un caso especial de conflicto de intereses: la participación o asesoramiento en las operaciones preparatorias, que se describe en el articulo 70.1 LCSP.

El articulo 70.1 LCSP incorpora el articulo 41 de la Directiva 2014/24, titulado “La participación previa de candidatos o licitadores”. Se trata de un caso particular de conflicto de intereses, cuyo origen radica en una jurisprudencia del TJUE que la Directiva ha positivizado y que ya se recogía en el articulo 56.1 TRLCSP.

El articulo 70.1 LCSP tiene un ámbito objetivo mas amplio que su antecedente, en particular porque incluye no solo a los licitadores y candidatos sino también a empresas vinculadas con ellos y porque se refiere más claramente tanto al contenido del contrato como al de su procedimiento de adjudicación. El sentido ultimo de esta normativa es garantizar la competencia efectiva y la igualdad de trato de todos los licitadores en el procedimiento de adjudicación, igualdad que se quebraría si se permite el acceso al mismo de empresas que se encuentran en posición ventajosa por haber asesorado de cualquier forma al órgano de contratación o haber participado en la preparación del procedimiento de adjudicación; bien por la información que haya podido obtener en el desarrollo de dichas actividades; bien porque pueden haber influido, voluntaria o involuntariamente, en las condiciones contractuales (prescripciones técnicas) o del procedimiento (criterios de adjudicación) para darle un contenido que les sea favorable.

El articulo 70.1 LCSP establece que “el órgano de contratación tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación en la licitación de las empresas que hubieran participado previamente en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato o hubieran asesorado al órgano de contratación durante la preparación del procedimiento de contratación, no falsee la competencia.

Continúa el articulo 70.1 LCSP señalando que, antes de proceder a la exclusión de la empresa “sospechosa”, deberá dársele audiencia para que justifique que su participación en la fase preparatoria no puede tener el efecto de falsear la competencia o de dispensar un trato privilegiado con respecto a sus competidores. Entre las alegaciones que podrían formularse figurarían, por ejemplo, la de que las aportaciones del licitador en los trabajos preparatorios no fueron finalmente incorporadas al contenido del contrato, o de que dichas aportaciones se corresponden con conocimientos técnicos ampliamente difundidos en el sector industrial o comercial al que pertenece su objeto y son accesibles a cualquier licitador.

La adopción de las “medidas adecuadas” a las que se refiere el citado articulo debe regirse por los principios que rigen la contratación publica, en especial, por el de proporcionalidad, de modo que la decisión posible mas radical, como sería la exclusión del operador económico sospechoso, sólo se tome si no hay otra manera menos lesiva de garantizar la igualdad de trato de los licitadores. Ello es además coherente con los principios de libre acceso y libre competencia, favorables a que cualquier oferta que cumpla las prescripciones del contrato pueda participar en la licitación y ser evaluada y, en su caso, seleccionada por el poder adjudicador.

El articulo 70.1 LCSP cita varios ejemplos de estas medidas, como la comunicación a los demás competidores de la información intercambiada en el marco de la participación en la preparación del procedimiento de contratación o como resultado de ella y de cuya posesión extrae su ventaja el operador sospechoso, o el establecimiento de plazos adecuados de presentación de ofertas (por lo tanto, más amplios de los mínimos legales). Las medidas adoptadas se consignaran en los informes específicos previstos en el artículo 336 LCSP.

Una cuestión práctica a tener en cuenta es el efecto que puede tener esta regla en las decisiones de algunas empresas capaces de ejecutar o asesorar tanto los trabajos preparatorios de un contrato como el contrato mismo, las cuales podrían renunciar a la licitación del primero para acudir solo a la del segundo, que pueda ser normalmente económicamente mas sustancioso. En este sentido, el poder adjudicador debe valorar si, a la vista de la posible merma en la concurrencia que ello puede suponer, que podría afectar además a las empresas mas cualificadas, no resultaba mas adecuado, si es legalmente posible, adjudicar conjuntamente ambas prestaciones. Igualmente, para mayor seguridad jurídica de los interesados, sería conveniente que los pliegos o documentos descriptivos de los contratos cuyo objeto sea, directa o indirectamente, la realización de operaciones preparatorias de otro contrato adviertan de la posibilidad de que el adjudicatario pudiera incurrir, en su caso, en un conflicto de intereses en un próximo procedimiento de adjudicación.

El conflicto de intereses descrito en el articulo 70.1 LCSP no debe confundirse con la situación ventajosa en la que se puede encontrar un licitador debido a los conocimientos técnicos o comerciales legítimamente adquiridos en razón de las circunstancias de su experiencia y trayectoria profesional (por ejemplo, por haber sido adjudicatario de varios contratos similares para la misma entidad en periodos anteriores), lo que le puede facilitar la presentación de una oferta especialmente ventajosa en algunos apartados desde el punto de vista de los criterios objetivos de adjudicación (siempre y cuando los pliegos y el procedimiento no estén “dirigidos” para favorecer a este licitador, por ejemplo, valorando deliberadamente cuestiones que solo el conoce como anterior adjudicatario y que se ocultan a sus competidores).

La diferencia radica en que en este supuesto no hay propiamente un conflicto de intereses, pues la situación ventajosa no es creada por la propia empresa mediante su participación en dos trabajos distintos unidos por una relación de medio a fin, de manera que puede alterar este ultimo en su beneficio, sino por su exitoso aprovechamiento de la dinámica del Mercado y su experiencia anterior.

En términos generales, la ventaja de la que pueden llegar a gozar las empresas adjudicatarias anteriores del contrato es, en realidad, inevitable salvo que se prohíba su participación en el procedimiento e, incluso, que se subcontrate con ellas. Esta circunstancia constituye una ventaja inherente de facto y sus efectos no pueden ser los de excluir al licitador que goza de la misma, pues ni en las Directivas relativas a la adjudicación de contratos públicos ni en la LCSP figura ningún precepto en el que la circunstancia anteriormente descrita constituya una prohibición para contratar.

Dicha supuesta ventaja sería ilegítima si de los pliegos del contrato se observara una estructura de la obligación favorable al anterior adjudicatario o durante el procedimiento de adjudicación se reservara información útil para la elaboración de la oferta.

En estos casos los pliegos del contrato deben facilitar la información útil suficiente para que cualquier operador económico que opera en el ámbito del objeto del contrato pueda formular una oferta competitiva. Igualmente, por ejemplo y según los tipos de contratos, durante el procedimiento de adjudicación podría facilitar la visita a las instalaciones a todas las licitadoras en unos términos razonables. Además, en caso de recurso, el posible recurrente debería aportar alguna prueba concreta de que la ventaja denunciada haya podido falsear la competencia.