CONTAMINACIÓN DE SOBRES POR ANTICIPACIÓN DE OFERTA.

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En este caso es el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales quien mediante su Resolución 864/2023, de 29 de junio, fija criterios en relación a la contaminación de sobres y sus consecuencias.

El acto recurrido es la exclusión del recurrente (artículo 44.2.b) de la LCSP) acordada en el seno del procedimiento de licitación de un contrato de servicios de valor estimado superior a los 100.000 euros (artículo 44.1.a) de la LCSP.

La recurrente señala que a la licitación se presentaron diez empresas. El 31 de enero de 2023 se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público la información de la aptitud y valoración conforme a criterios sujetos a juicio de valor, donde consta que, de las diez ofertas, ocho no han sido evaluadas por adelantar en el sobre 2 criterios cuantificables automáticamente.

En su oferta indicó en el apartado 1.3.1 “Planning de implantación” (pág.12), lo siguiente: “Formaciones iniciales en PRL y Código Ético de la licitadora Reunión con el comité de empresa Formación a personal de retén de urgencias o apoyo”.

Esta frase ha sido considerada, a su juicio, erróneamente, como revelación del criterio de adjudicación de ofertar un curso básico de prevención de riesgos laborales que debe figurar en el sobre 3.

Sin embargo, sigue diciendo, en el sobre 2, la empresa sólo se ha referido a la formación obligatoria que se impone en los artículos 18 y siguientes de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Afirma que no hay contaminación del sobre 2. Cita los artículos 139 y 157 de la LCSP y diversas resoluciones de este Tribunal en apoyo de su pretensión. Considera que ha actuado, en todo momento, con la máxima diligencia en la preparación de su oferta con el propósito de evitar la contaminación del Sobre 2, llegando al punto de eliminar, entre los cursos referidos en el Plan de Formación Continua de su Memoria, cualquier referencia a cursos de prevención de Riesgos Laborales. De hecho, dice, las “Formaciones iniciales de PRL” mencionadas en la Memoria ni siquiera se ajustan a las especificaciones técnicas del Pliego de Condiciones Particulares (ni en su duración ni en su contenido).

Manifiesta que la exclusión de su oferta supone una vulneración de los principios elementales de la contratación pública, recogidos en el artículo de la LCSP, en especial, los de proporcionalidad, libre concurrencia e igualdad de trato, siendo una medida desproporcionada. En particular, dice, en relación con el principio de concurrencia, el órgano de contratación ha procedido a excluir ocho de las diez ofertas presentadas.

El órgano de contratación reproduce el contenido del pliego en lo que al criterio cuestionado se refiere y, añade que en el apartado 18.2 del Anexo I se indica expresamente que “los licitadores tendrán la cautela de que la documentación aportada en este Sobre 2 no anticipe los datos relativos a los criterios de adjudicación a presentar en el Sobre 3. El incumplimiento de esta última condición dará lugar a la exclusión automática de la oferta”.

Tal como se ha señalado en numerosas resoluciones, véase la nº 704/2021 “es constante la doctrina de este Tribunal que sostiene que los Pliegos conforman la Ley del contrato y vinculan en sus propios términos, tanto a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido, como a los órganos de contratación (por todas, resolución 219/2016). Asimismo, se ha sentado con carácter general el criterio de confirmar la exclusión de aquellos licitadores que incluyeron información de sus ofertas en el sobre relativo al cumplimiento de requisitos previos o bien que incluyeron información evaluable mediante fórmulas en el sobre correspondiente a información sujeta a valoración mediante un juicio de valor; si bien la inclusión indebida de documentación en sobres distintos no debe resultar automáticamente con la exclusión del licitador, siendo preciso, para dicha exclusión, que se haya producido un perjuicio real y no meramente formal (Resolución nº 1108/2015), estando justificada la exclusión cuando la inclusión indebida de documentación en sobre distinto menoscabe la objetividad de la valoración y la igualdad de trato, no así cuando el licitador incurre en un error voluntario sin trascendencia para terceros, o porque resulte demasiado formalista, por no estar acreditado que el error hubiera podido influir en la valoración ni vulnerado el secreto de la oferta.

En conclusión, pues, la exclusión no ha de ser un criterio absoluto, sino que deberá operar en la medida en que tenga lugar la contaminación por conocimiento anticipado de tal suerte que ya no puedan quedar garantizados los principios de imparcialidad, objetividad e igualdad de trato; (Resolución nº 729/2016)”.

Aplicando la doctrina expuesta al caso, la cláusula 11 del Anexo I del pliego establece, dentro de los criterios cuantificables económicamente

“Criterio 2: FORMACIÓN (máximo 5 puntos)  Modo Puntuar:

– Se valorará el compromiso de que a todo el personal adscrito al servicio objeto del contrato se le imparta formación en las siguientes materias durante el primer año de vigencia del contrato o que el personal adscrito al servicio ya cuente con dicha formación:

– Curso básico de primeros auxilios (máximo 2,5 puntos). Se otorgarán 2,5 puntos a aquel licitador que oferte impartir un curso básico de primeros auxilios, con una duración mínima de 8 horas lectivas y cuyo contenido incluya, al menos, las instrucciones básicas para poder atender a una persona ante una emergencia sanitaria hasta la llegada de los servicios sanitarios o, que todo el personal adscrito al servicio disponga ya de esta formación con las especificaciones técnicas mínimas descritas anteriormente y, 0 puntos al licitador que no oferte el curso con las especificaciones técnicas mínimas descritas anteriormente o, que el personal adscrito al servicio no disponga de la formación con las especificaciones técnicas mínimas descritas anteriormente.

– Curso básico en Prevención de Riesgos Laborales (máximo 2,5 puntos) Se otorgarán 2,5 puntos a aquel licitador que oferte impartir un curso básico en Prevención de Riesgos Laborales, con una duración mínima de 8 horas lectivas y cuyo contenido, incluya al menos, la capacitación para evitar todo tipo de riesgos, así como de actuar del modo más adecuado en caso de accidente, ofreciendo así las claves para llevar a cabo la prevención de riesgos y accidentes laborales en el ámbito profesional o, que todo el personal adscrito al servicio disponga ya de esta formación con las especificaciones técnicas mínimas descritas anteriormente y, 0 puntos al licitador que no oferte el curso con las especificaciones técnicas descritas anteriormente o, que el personal adscrito al servicio no disponga de la formación con las especificaciones técnicas mínimas descritas anteriormente.

El informe técnico, en lo que a la oferta de la recurrente se refiere, indica

“Revisada la documentación aportada por cada licitador y las aclaraciones requeridas en cada caso, las ofertas presentadas por los siguientes licitadores, NO HAN PODIDO SER EVALUADAS por adelantar criterios cuantificables automáticamente, contraviniendo lo establecido en el apartado 18.2 “SOBRE 2: Documentación Técnica y Criterios sometidos a juicio de valor” de la Ficha Particular del Pliego de Condiciones Particulares que rige la licitación. (…)

En cuanto a la empresa recurrente, tal y como se indica en el apartado “1.3.1 Planning de implantación” concretamente en el esquema incluido en la página 12 del documento aportado y denominado ‘S2_Memoria técnica MUPRESPA’: ‘Formaciones iniciales en PRL y Código Ético’.

Más allá de la expresión entrecomillada y, a pesar de que se contienen diversos apartados en la memoria técnica referidos a la formación del personal, no se hace ninguna otra referencia a la materia de prevención de riesgos laborales.

A la vista de lo transcrito, según el Tribunal, no puede concluirse que la mención que se hace en la memoria del sobre 2, constituya una anticipación de la oferta de un criterio evaluable mediante fórmulas. En efecto, como hemos visto, se otorgan hasta un máximo de 5 puntos, si se dan un curso básico de primeros auxilios y otro de riesgos laborales con una duración mínima de 8 horas y con un contenido que se detalla en la cláusula. No se da ningún punto, no sólo a los licitadores que no ofrezcan el curso, sino también a aquellos cuyo curso no tenga las especificaciones técnicas requeridas.

En este caso, según el tribunal Central, la mención de la memoria no compromete la imparcialidad del órgano evaluador, en la medida en que desconoce si el licitador incluye en su oferta una formación susceptible de recibir los puntos previstos en el pliego.

Por lo tanto, no habiendo una causa de exclusión de la oferta,  ello conlleva la estimación del recurso y la anulación no sólo del acuerdo de adjudicación, sino del procedimiento de licitación, al haber sido evaluados, para las ofertas no excluidas, los criterios valorables mediante juicio de valor y abiertos los sobres que contienen los aspectos de las ofertas no excluidas a valorar mediante fórmulas o criterios automáticos.