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Tratamos este tema a raíz de la consulta resuelta por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su Informe 57/2019. Se enfoca la consulta sobre la situación de contratos de obras en los que se está produciendo la siguiente casuística: en el momento de la ejecución se constata que técnicamente no se precisa la ejecución de una serie de unidades de obra por ser innecesarias o, lo que es lo mismo, se produce un defecto de medición que supone una reducción del gasto superior al 10% del contrato inicial.

La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, (LCSP) señala en su artículo 242.4, el cual versa sobre la modificación del contrato de obras, que no tendrán la consideración de modificaciones:

“i. El exceso de mediciones, entendiendo por tal, la variación que durante la correcta ejecución de la obra se produzca exclusivamente en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que en global no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio del contrato inicial. Dicho exceso de mediciones será recogido en la certificación final de la obra.”

Estamos en presencia de un supuesto específico, dotado de una regulación expresa, que tiene por finalidad facilitar la ejecución de los contratos de obras al margen del régimen general de los modificados de los contratos, y que responde a las exigencias propias de este tipo contractual, pues permite un margen de desviación en las mediciones efectuadas en las unidades de obra ejecutadas de hasta un 10 % del precio inicial.

Ya el Informe 16/06 de la propia Junta Consultiva, alude a la interpretación del artículo 160 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, (RGLCAP) que trata específicamente de las variaciones sobre las unidades de obras ejecutadas, señalando lo siguiente:

“1. Sólo podrán introducirse variaciones sin previa aprobación cuando consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por 100 del precio primitivo del contrato, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido.”

Dicho informe de 2006 resolvió una consulta en la que se planteaba si lo previsto en el citado artículo era de aplicación únicamente a los denominados “excesos de medición”, es decir, a la ejecución de más unidades de obra que las previstas en el proyecto o si, por el contrario, las previsiones de dicho artículo serían también de aplicación a los “defectos de medición” o los supuestos en los que el número de unidades realmente ejecutadas es inferior a las previstas en el proyecto.

Se señalaba entonces que el precepto en cuestión se refería “a variaciones en el número de unidades ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, lo cual implica tanto aumento como disminución en el número de unidades ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto.” Igualmente se explicó que el único requisito que exigía la norma era que tales alteraciones no representasen un incremento del gasto superior al 10 por 100 del precio primitivo del contrato y que resultaba “evidente que este último requisito negativo no puede darse en los supuestos de defectos de medición, lo que lleva a concluir que los mismos son aceptados por el reglamento sin someterlos a ninguna limitación…”. Como colofón de lo anterior, también se concluía que no existía ningún impedimento a la posibilidad de compensar excesos y defectos de medición a efectos del cómputo del límite del 10 por 100, “puesto que el artículo 160 del RGLCAP se refiere a variaciones y no a aumentos o reducciones en el número de unidades ejecutadas sobre las previstas de forma aislada. Por tanto, el límite del 10 por 100 ha de aplicarse sobre el saldo de dichos aumentos o reducciones, es decir, teniendo en cuenta la variación total que se produce en el número de unidades ejecutadas.”

Por tanto, se podrán producir simultaneamente aumentos y/o disminuciones en las mediciones, siempre y cuando el saldo final de las mismas no suponga un aumento del gasto del gasto superior al 10 por ciento del precio del contrato inicial.

La redacción que ofrece la LCSP en el artículo 242.4 i) tiene, a los efectos de la consulta, un contenido similar a la del artículo 160 del Reglamento e, incluso, bien puede decirse que recoge los pronunciamientos de esta Junta al respecto cuando alude a una variación en global de las unidades ejecutadas sobre las previstas, o cuando habla expresamente de “exceso de mediciones”. Por lo tanto, es comprensible que la interpretación del precepto haya de ser la misma.

A ello hay que añadir que en la actualidad una de las finalidades más importantes de las normas que regulan la modificación de los contratos públicos, aparte por supuesto de evitar el crecimiento inadecuado del gasto público, es evitar que pueda vulnerarse el principio de libre concurrencia mediante el abuso de la modificación sobrevenida del contrato. Por ello, ante la existencia de una pequeña discrepancia no ocasionada por el contratista en el número de unidades de obra se considera que no estamos ante una modificación contractual, que no hay riesgo para la concurrencia y que, en consecuencia, no es siquiera necesario tramitar un expediente de modificación del contrato.

Si tal conclusión es clara respecto de los pequeños incrementos en las unidades de obra sufridos durante la ejecución del contrato, con mayor razón ha de serlo también a los supuestos de minoración accidental de las unidades de obra ejecutadas sobre las previstas. En este caso es evidente que no hay incremento alguno del gasto público y que no puede existir perjuicio alguno para el resto de los licitadores que concurrieron a la selección del contratista.

Por lo tanto, en los supuestos de defectos de medición no estaremos en presencia de una modificación del contrato propiamente dicha y no será necesario tramitar un expediente de modificación contractual.