CONTRATOS DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO EXCLUIDOS DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY 9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

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El Director de la Fundación para la Investigación Biomédica del Hospital Gregorio Marañón ha dirigido escrito a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid solicitando la emisión de informe sobre los contratos de investigación y desarrollo (I+D) a que se refiere el artículo 8 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Según se expone en la solicitud del informe,

“Hemos encontrado controversias en el pronunciamiento de la doctrina, respecto a si, cuando se mencionan en ese artículo los “contratos de investigación y desarrollo”, se está acotando los mismos a contratos de servicios, y no también a los contratos de suministros (pronunciamiento por ejemplo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, en el Informe 4/2018); o bien entran dentro de esa denominación, los contratos que, cumpliendo la consideración de ser entendidos como de investigación y desarrollo, se corresponden tanto con contratos de servicios como de suministros; en este caso se encuentra la postura manifestada por la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana, en el Informe 10/2018.

Creemos conveniente que esa Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid se pronuncie al respecto sobre este particular, pues no hemos encontrado ningún informe o resolución de esa Junta Consultiva que lo aborde de forma explícita”.

Pues bien, esta Junta Consultiva, en su informe 9/2022 de 24 de junio, se pronuncia acerca de diversas cuestiones en relación con el artículo 8 de la LCSP, relativo a los negocios y contratos excluidos en el ámbito de la investigación, el desarrollo y la innovación.

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (Directiva 2014/24/UE), en su considerando 47, párrafo segundo, indica que, en la Comunicación de la Comisión de 14 de diciembre de 2007 titulada “La contratación precomercial: impulsar la innovación para dar a Europa servicios públicos de alta calidad y sostenibles” se expone una serie de modelos de contratación en relación con la prestación de los servicios de I+D que no entran en el ámbito de aplicación de esta Directiva.

Por otra parte, en su considerando nº 35, aboga por el fomento de la cofinanciación de los programas de (I+D) por parte de la industria, indicando que dicha Directiva solo es aplicable en los casos en que no exista esa cofinanciación y en que los resultados de las actividades de I+D sean imputables al poder adjudicador de que se trate.

Asimismo, su artículo 14 establece que la Directiva se aplicará únicamente a los contratos de servicios públicos de investigación y desarrollo incluidos en los códigos CPV 73000000-2 a 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 y 73430000-5, siempre que se cumplan las dos condiciones siguientes:

  1. que los beneficios pertenezcan exclusivamente al poder adjudicador para su utilización en el ejercicio de su propia actividad, y
  2. que el servicio prestado sea remunerado íntegramente por el poder adjudicador.

Esta norma se encuentra transpuesta en el artículo 8 de la LCSP, denominado “Negocios y contratos excluidos en el ámbito de la Investigación, el Desarrollo y la Innovación”, indicando que se excluyen de su ámbito de aplicación, con carácter general, los contratos de investigación y desarrollo, salvo los que estén incluidos en los códigos CPV 73000000-2; 73100000-3; 73110000-6; 73111000-3; 73112000-0; 73120000-9; 73300000-5; 73420000-2; y 73430000-5, y que cumplan las dos condiciones referidas.

Por tanto, para que un contrato de I+D quede excluido de la LCSP bastará con que no se encuentre incluido en los códigos indicados o, si lo está, que no cumpla esas dos condiciones.

La razón de la exclusión del ámbito de la LCSP cuando el contrato de I+D no cumpla esas condiciones se debe a que, en ese caso, nos encontramos ante la contratación precomercial: relaciones jurídicas de colaboración mutua entre las partes, que no responden al concepto de contrato oneroso, en las que contratante y contratista comparten el riego (costes) y los beneficios (resultados).

La contratación precomercial, como negocio excluido de la LCSP, se enmarca en la fase de investigación y desarrollo (I+D) previa a la comercialización, y es distinta de la contratación de servicios de I+D en la que los beneficios pertenecen exclusivamente a la entidad adjudicadora para su utilización en el ejercicio de su propia actividad, siempre que la entidad adjudicadora remunere totalmente la prestación del servicio, contratación que está sujeta a la LCSP. La finalidad del contrato de I+D no es tanto atender la satisfacción inmediata de unas necesidades concretas del órgano de contratación, sino innovar el mercado buscando nuevas y mejores soluciones, con la consiguiente aportación de beneficios para la sociedad y la economía en general.

El órgano consultante solicita en primer lugar el pronunciamiento de esta Junta Consultiva sobre si el citado artículo 8 de la LCSP se refiere únicamente a contratos de servicios o incluye también los contratos de suministro.

En el contrato de I+D se encarga a una entidad investigadora la realización de un proyecto de investigación cuya finalidad es generar un nuevo conocimiento o innovación. Se trata, por tanto, de una prestación de hacer propia de un contrato de servicios, conforme a la definición que de estos contratos efectúa el artículo 17 de la LCSP.

La anteriormente mencionada Comunicación de la Comisión de 14 de diciembre de 2007 aborda el concepto de contratación precomercial, entendido como contratación de servicios de I+D en la fase previa a la comercialización, distinto de aquellos según los cuales “los beneficios pertenecen exclusivamente a la entidad adjudicadora para su utilización en el ejercicio de su propia actividad, siempre que la entidad adjudicadora remunere totalmente la prestación del servicio”. En la nota 5 al pie de página, puesta al texto reproducido, se indica: “En este caso, las Directivas sobre contratación pública no son aplicables (…). Estas exenciones sólo se aplican a los contratos públicos de servicios de I+D, y no para los suministros de I+D o la realización de trabajos.”

Si bien al mencionar los contratos de investigación y desarrollo al inicio del artículo 8, la LCSP no especifica si se refiere únicamente a contratos de servicios, sí lo hace la Directiva 2014/24/UE en su artículo 14, que se refiere únicamente a los contratos de servicios, tanto en el propio título como en su contenido. Excluir del ámbito de aplicación de la LCSP los contratos de suministro que puedan afectar a los ámbitos de I+D sería hacer una interpretación del artículo 8 de la LCSP no conforme con el contenido del artículo 14 de la citada Directiva, donde no se menciona la exclusión de los contratos de suministro.

Asimismo, difícilmente los contratos de suministro podrían cumplir la primera de las condiciones establecidas en el mencionado artículo 8, pues se trata de códigos CPV de contratos de servicios.

En este sentido se pronuncia también el Informe 24/2018, de 31 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, al señalar: “Pero dicha posibilidad, si no se cumplen las condiciones del artículo 8 de la LCSP, solo es aplicable a los contratos de servicios, no a los contratos de suministro, cuya adquisición deberá tramitarse con arreglo a un procedimiento de adjudicación de los previstos en la LCSP, el menor o, en su caso, el negociado sin publicidad del artículo 168.c.1º de la LCSP”.

A este respecto, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su expediente 38/18, de 2 de julio de 2018, relativo a contratos de I+D, señala:

“El criterio con el que la ley actual diferencia los contratos de investigación incluidos y excluidos de su marco de aplicación es, exclusivamente, el cumplimiento de las anteriores condiciones en las que se atiende, por un lado, a la codificación del contrato y por otro, a la participación externa en la financiación o en la rentabilidad del contrato público, en línea con los establecido en el Considerando 35 de la Directiva, que considera estos supuestos excluidos de su aplicación.

Consecuentemente, en la medida en que ni en la Directiva ni en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, se cita ya como supuesto de exclusión, por ejemplo, al contrato de suministro, cabe perfectamente que contratos que antes estaban excluidos ahora no lo estén. La determinación de si un contrato de este tipo está o no excluido dependerá de si se cumplen las condiciones del artículo 8 de la ley.”

Por tanto, la referencia que hace el artículo 8 de la LCSP a los contratos de I+D abarca exclusivamente los contratos de servicios, sin que resulte aplicable a los contratos de suministro.

En segundo lugar, se consulta por el régimen de contratación de los códigos CPV del grupo 73 no incluidos en la relación del artículo 8 de la LCSP.

La LCSP no cita el grupo 73, sino que relaciona los códigos CPV en concreto de ese grupo no incluidos en la exclusión de la ley. Por su parte, el artículo 14 de la Directiva 2014/24/UE cita los contratos comprendidos en el intervalo de códigos CPV 73000000-2 a 73120000-9, quedando clara la no inclusión del grupo 732 como contratos de investigación y desarrollo de su ámbito de aplicación.

Por ejemplo, un contrato con CPV 732100007 (Servicios de consultoría en investigación), por el mero hecho de pertenecer a ese código, es un servicio de consultoría que queda excluido de la LCSP, dado que no figura en la relación del artículo 8. Por tanto, solo se excluyen de dicha ley los contratos de I+D que no estén comprendidos en los códigos CPV relacionados en el artículo 8 y los que sí lo estén, pero no cumplan el resto de condiciones.

Como tercera cuestión se plantea cómo ha de interpretarse la condición para la aplicación de la LCSP a los contratos de I+D recogida en el artículo 8 de la LCSP, consistente en que el servicio prestado sea remunerado íntegramente por el poder adjudicador.

Esta condición exige que el servicio prestado sea remunerado “íntegramente”, es decir que la contraprestación se satisfaga en su totalidad por el poder adjudicador. Lo que se pretende con la condición es señalar que ha de existir un precio o contraprestación por la prestación del servicio, es decir, que el negocio tenga carácter oneroso y pueda recibir la calificación de contrato de servicios sujeto a la LCSP.

El hecho de que la entidad contratante pueda recibir subvenciones o fondos de distinta procedencia que se integren en su presupuesto general no impide considerar que el contrato se remunera íntegramente por el poder adjudicador, siempre que la empresa adjudicataria no participe en la financiación del contrato, ni, por tanto, comparta los riesgos y los beneficios de la investigación.

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