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La Subsecretaría del Ministerio de Cultura y Deporte ha planteado a la Junta Consultiva de Contratación del Estado varias cuestiones relativas a los efectos que algunas medidas asociadas a la lucha contra el COVID-19 puedan tener sobre la ejecución de los contratos de obras que se han de ejecutar en la ciudad autónoma de Melilla. Se expone en la consulta que una de tales medidas es que la frontera con Marruecos permanece cerrada, haciendo imposible la importación de materiales.
La primera de las cuestiones planteadas se centra en valorar si desde el punto de vista jurídico sería posible considerar la pandemia ocasionada por el COVID-19 como un caso de fuerza mayor semejante a los descritos en el artículo 239.2 a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), a los efectos de la obtención de posibles indemnizaciones derivadas de daños debidamente acreditados por los contratistas que los hubiesen sufrido, de modo que tales situaciones quedarían excluidas de la aplicación del principio de riesgo y ventura del contratista.
La normal aplicación del principio de riesgo y ventura en los contratos públicos se recoge en el artículo 197 de la LCSP. Como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2016, la proclamación legal del principio de riesgo y ventura lleva inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación. Así se manifestó en la Recomendación de la Junta de 10 de diciembre de 2018 donde, siguiendo la jurisprudencia citada, manifestaba igualmente que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas excepciones tasadas a esa aleatoriedad de los contratos públicos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración (ius variandi o factum principis), o por hechos que exceden de la normal “alea” del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible.
Por tanto, uno de los supuestos que puede permitir la excepción de la aplicación del principio de riesgo y ventura es, efectivamente, la concurrencia de un supuesto de vis maior o fuerza mayor.
El artículo 239 de la LCSP, al que se remite el propio artículo 197, regula los casos de fuerza mayor en la ejecución de los contratos públicos de obras señalando lo siguiente:
- En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, este tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios, que se le hubieren producido en la ejecución del contrato.
- Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:
a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.
b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.
c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.”
La excepcional situación ocasionada por el COVID-19 ha causado, como ya ha remarcado esta Junta Consultiva en anteriores ocasiones, una serie de efectos perniciosos para los contratos públicos en general y, especialmente en lo que se refiere a su ejecución. No es de extrañar, en consecuencia, que el legislador se haya visto obligado a dictar diversas normas relativas a la forma de indemnización de los daños que se hayan podido producir en los distintos tipos de contratos públicos. Para el contrato de obras tal norma está contenida en el artículo 34.3 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, precepto que, bajo ciertas condiciones como sería la apreciación de la imposibilidad de ejecución del contrato, permite obtener la suspensión de la ejecución desde que se produjera la situación de hecho que impide continuar la prestación hasta que dicha prestación pueda reanudarse.
El recurso a esta posibilidad recogida legalmente exige una solicitud por parte del interesado, esto es, del contratista y supone, una vez concedida la suspensión o la ampliación del plazo, de ser ésta procedente, que sólo serán indemnizables una serie de conceptos entre los que se hallan los siguientes:
– Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
– Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
– Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.
– Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.
Tales gastos indemnizables difieren en parte de los previstos en el artículo 208 de la LCSP para el supuesto general de suspensión de los contratos públicos, circunstancia que revela que la intención del redactor del precepto fue la de limitar la indemnización, tanto en lo que atañe a los conceptos indemnizables como a los casos en que procede (casos en que los daños se deban a circunstancias ocasionadas por la pandemia).
Esta intención resulta asimismo patente cuando el artículo 34.3 declara que “no resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208, ni en el artículo 239 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220, ni en el artículo 231 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.” Por tanto, las reglas sobre conceptos indemnizables en el caso de suspensión de los contratos públicos y las que tratan la fuerza mayor en los contratos de obras están expresamente excluidas de su aplicación a los contratos afectados por las medidas de toda índole adoptadas para la lucha contra el COVID-19.
Como ya señaló la Abogacía General del Estado en su Informe de 1 de abril de 2020 sobre la interpretación y aplicación del artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, y en la Nota de 19 de marzo de 2020 sobre la aplicación de la ampliación de plazo o prórroga previstas en el artículo 34.2 del Real Decreto-Ley 8/2020 a los contratos menores, el Real Decreto-Ley 8/2020 “es una norma de rango legal, de efectos temporales limitados, que atiende a una situación excepcional (la declaración de estado de alarma ante la crisis sanitaria derivada del COVID-19)”. También señaló que “el Real Decreto-ley 8/2020 tiene el mismo rango legal que la LCSP, pero constituye una norma singular o excepcional, por el contexto de emergencia sanitaria en el que se dicta, cuyo contenido ha de prevalecer sobre la regulación de la LCSP.”
Por tanto, según este criterio con el que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado coincide plenamente, el artículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020 es una norma excepcional y de carácter especial, que debe aplicarse para regular y resolver las cuestiones que afecten a los contratos públicos cuya ejecución haya sido impedida por algún tipo de medida acordada para luchar contra la pandemia. Ante esta circunstancia, carecería de sentido pretender que las normas sobre fuerza mayor en la ejecución de los contratos de obras pudiesen aplicarse a la situación descrita en la consulta porque ello implicaría desconocer expresamente la voluntad de la norma de excluir los efectos de la regulación de la fuerza mayor en este tipo de casos.
La anterior conclusión no puede ser contradicha por el hecho de que en un caso como el planteado en la consulta el contratista no solicitase la suspensión del contrato. Esta conducta implica, o bien prescindir voluntariamente de la posibilidad que legalmente se ha configurado para tratar de modo específico este problema, o bien que no era posible acudir a la norma por no concurrir alguno de los requisitos legales, y no apareja el efecto de relajar el carácter excepcional y especial de la norma. Por lo tanto, si el contratista quiere hacer uso de la opción indemnizatoria por causa de la suspensión del contrato puede indudablemente hacerlo, siempre que cumpla las condiciones legales, pero el no hacerlo así, porque la obra podía continuar, excluye la aplicación del artículo 34 del RD-Ley 8/2020 y no permite la aplicación de otros preceptos generales como el referente a la fuerza mayor, máxime cuando el legislador expresamente los ha excluido para estos casos. No tendría sentido que, por concurrir los supuestos legales, se pudiera suspender un contrato de obras por causa de la pandemia, limitando los efectos indemnizatorios y excluyendo la fuerza mayor y que, por no concurrir tales condiciones, se indemnizase sin los anteriormente mencionados límites, aunque sea en una parte del contrato, y se aplicasen las reglas de la fuerza mayor.
A mayor abundamiento hay que señalar que la dicción del artículo 239 encaja con dificultad con el caso que nos ocupa. En efecto, la llegada de una pandemia dista de identificarse con incendios, con fenómenos naturales de efectos catastróficos o con destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público. Por el contrario, la situación creada por el COVID-19 ha sido extensa y pormenorizadamente regulada por el legislador en materia de contratos públicos, de modo que sólo y exclusivamente los efectos por éste previstos de modo expreso pueden servir para resolver los problemas que ha planteado.
Por otro lado, tampoco parece que conforme al derecho privado una situación como la descrita en la consulta pueda identificarse con el concepto de fuerza mayor. El principio “casum sentit dominus” sólo puede ceder, en caso de fuerza mayor, cuando la obligación no pueda ser cumplida. Así lo declara el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), en su Sentencia núm. 637/1999 de 13 julio, al precisar respecto de la fuerza mayor “su carácter absoluto productor de un incumplimiento “legal” de las obligaciones.” En efecto, la Jurisprudencia viene exigiendo como requisitos de la fuerza mayor que “el hecho sea, además de imprevisible o que previsto sea inevitable, insuperable e irresistible y que, por aplicación de los arts. 1182 y 1184 del C. Civ. haga imposible el cumplimiento de una obligación previamente contraída o impida el nacimiento de la que, conforme a los arts. 1902 y 1903 y siguientes del mismo Código sustantivo, pueda sobrevenir, debiendo existir entre el daño producido y el evento que lo produjo un nexo de causalidad eficiente.” (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 18 de noviembre de 1980). En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) en su Sentencia núm. 1321/2006 de 18 diciembre, donde señala que “la fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido «a posteriori» de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado (S. 24 de diciembre de 1999)” En un caso como el planteado en la consulta, en que la obligación ha podido seguir cumpliéndose, bien que por un precio o en condiciones diferentes, la aplicación del concepto de fuerza mayor no es posible desde el punto de vista jurídico.
Por todo ello concluye la Junta Consultiva de Contratación del estado, en su informe 30/20, que no es posible jurídicamente aplicar el concepto de fuerza mayor contenido en el artículo 239.2 a) de la LCSP a los casos de incremento de coste de los materiales derivados de medidas dictadas para luchar contra el COVID-19.
Lo que si hace la Junta consultiva es abrir otras posibilidades a casos como el consultado, de forma que la aplicación del artículo 242.4 ii de la LCSP (modificación del contrato de obras) a un caso como el consultado será posible siempre y cuando se acredite por el órgano de contratación el respeto a los límites que el precepto establece. La superación de estos límites, tal como parece que ocurriría en un caso como el presente, obligaría a calificar el supuesto como una modificación contractual.
Y en este sentido, el cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 205.2 b) (modificaciones no previstas en los pliegos), permitiría modificar el contrato por causa de un acontecimiento imprevisible para adaptarlo a las necesidades surgidas como consecuencia de las medidas adoptadas para luchar contra el COVID-19, sólo en la medida en que sea necesario y durante el periodo de tiempo en que están medidas impidan volver al escenario previsto inicialmente en los pliegos.