APLICACIÓN Y REQUISITOS REFERENTES A CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN AUTOMÁTICOS.

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En síntesis, el recurso que estudiamos en este caso, plantea la ilegalidad de la fórmula empleada para la valoración del criterio de adjudicación relativo a la “Oferta económica” y la del criterio de adjudicación “Experiencia en gestión de servicios deportivos”.

El análisis del recurso debe partir del contenido de la cláusula del Pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP) impugnada:

“20. Criterios de adjudicación: (…)

    1. Criterios a valorar mediante la aplicación de fórmula: 60 puntos

a) OFERTA ECONÓMICA: hasta 30 puntos

V= Precio mejor oferta econ. X Puntuación máx.

                Precio de la oferta a valorar

b) EXPERIENCIA EN GESTIÓN DE SERVICIOS DEPORTIVOS: años de experiencia en la gestión de servicios de instalaciones deportivas con piscina climatizada en municipios de más de 10.000 habitantes, hasta 12 puntos.

Entre 5 y 8 años: hasta 4puntos

Entre 8 años+1 día y 12 años: hasta 8 puntos.

Entre 12 años+1 día y 16 años: hasta 12 puntos.”

A continuación, se exponen las apreciaciones del Tribunal de recursos contractuales sobre los fundamentos del recurso:

a) Sobre el ajuste de la fórmula de valoración de la oferta económica a los principios generales de la contratación pública.

Como es bien sabido, la LCSP no contiene una regulación específica de cuáles son los requisitos que deben cumplir las fórmulas de valoración del precio para que su empleo como criterio de adjudicación sea legalmente admisible. A falta de esta regulación, los tribunales y órganos de recursos contractuales han venido considerando que, en síntesis, es aceptable cualquier fórmula que sea coherente con los principios generales de la LCSP, en especial, con el de la oferta económicamente más ventajosa (artículo 1.1 de la LCSP), de modo que la fórmula conceda la puntuación máxima a la oferta más baja, no atribuya puntuación a la oferta que no mejora el tipo de licitación y valore el resto de las ofertas guardando una cierta proporcionalidad entre ellas, de forma que las ofertas más baratas obtengan más puntuación que otras más caras (ver, en este sentido, por todas, la Resolución 84/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, así como las matizaciones a estos principios contenidas en la Resolución 108/2019 del OARC / KEAO).

A partir de dichas consideraciones, la alegación de la recurrente debe ser estimada ya que se observa que la fórmula impugnada incumple uno de los requisitos exigidos, concretamente, el relativo a no atribuir puntos a la oferta que no mejora el tipo de licitación.

Este Órgano en su Resolución 117/2015 ya manifestó que (…) otorgar puntuación a una oferta que en nada mejora el precio de licitación (40 puntos, en este caso) es contrario al fundamento mismo de los criterios de adjudicación, que es identificar las ventajas aportadas por las proposiciones de los licitadores, ventaja que en este caso es inexistente, pues simplemente se satisface el requisito mínimo para que la oferta no sea excluida por inaceptable, por lo que inexistente debiera ser también la puntuación. Recientemente, en su Resolución 166/2019 ha afirmado que (…) en ningún caso cabe reproche a una fórmula que no atribuye puntuación a la oferta que se ajusta al presupuesto base de licitación, pues el principio de la oferta económicamente más ventajosa impide tal atribución a un licitador que en nada aventaja el presupuesto inicial, lo que es plenamente aplicable al presente caso sensu contrario, pues la fórmula impugnada otorga puntos a todo licitador por el mero hecho de presentar la oferta.

Finalmente, procede señalar que la formula impugnada impide que la ponderación sea realmente de 30 puntos entre la oferta más baja y la que no mejora el tipo, lo que desvirtúa el peso del criterio oferta económica.

b) Sobre la experiencia como criterio de adjudicación.

Se impugna el criterio de adjudicación que valora de forma automática la experiencia en gestión de servicios deportivos anteriormente transcrito.

En relación a los criterios de valoración de las ofertas el artículo 145.5 de la LCSP dispone que, entre otros requisitos, deben cumplir con el de, en todo caso, estar vinculados al objeto del contrato.

La doctrina de los órganos de recursos contractuales (ver, por ejemplo, la Resolución 40/2017 del OARC / KEAO) y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (ver, por todas, la STJUE de 24 de enero de 2008, asunto C-532/06, ECLI:EU:C:2008:40), positivizada en el artículo 58.1 de la Directiva 2014/24/UE, que obliga a utilizar la solvencia exclusivamente como requisito de admisión, han establecido la necesidad de distinguir entre criterios de solvencia de la empresa atinentes a características de la misma y los criterios de adjudicación que deben referirse a las características de la oferta. Esta diferenciación se ha utilizado, fundamentalmente, para excluir la utilización como criterios de adjudicación de cuestiones tales como la experiencia de la empresa en la ejecución de contratos similares y otros de naturaleza análoga, que nada aportan en relación con la determinación de la calidad de la oferta efectuada por el licitador. Y ello porque lejos de referirse a cualidades de ésta última, lo hacen a circunstancias de la empresa licitadora considerada en su conjunto. Así, el criterio de adjudicación de la cláusula 20.2b) se denomina experiencia en gestión de servicios deportivos (que a falta de otra mención expresa solo puede entenderse referida al licitador) y puntúa los años de experiencia en dicha materia en otros municipios, lo que podría tener su encaje como requisito de solvencia, pues la experiencia en la ejecución de contratos similares está vinculado a la aptitud de los licitadores para ejecutar el contrato, pero no como criterio de adjudicación por no estar vinculado al objeto del contrato.

Por otro lado, es cierto, como alega el poder adjudicador, que el mismo artículo 145 en su apartado 2º dispone que los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes: (…) 2.º La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución.

Como puede observarse, dicho precepto se refiere a la experiencia del personal que vaya a ejecutar la prestación y cuando la calidad de dicho personal vaya a afectar significativamente a la mejor ejecución del contrato, no a la empresa licitadora en su conjunto. Al margen de las consideraciones jurídicas planteadas por el poder adjudicador sobre el alcance de la experiencia profesional más allá de los contratos de naturaleza intelectual, lo cierto es que la aclaración publicada por el Ayuntamiento con fecha 31 de enero de 2020 (con posterioridad a la fecha de presentación del recurso) únicamente en el perfil del contratante, y referida al criterio de adjudicación sobre la experiencia en la que se indica que “El apartado 20.2, 2.b de la carátula del pliego de cláusulas administrativas particulares debe interpretarse en el sentido que se refiere a la experiencia del personal técnico titulado adscrito por la empresa a los servicios a contratar identificados en el pliego de condiciones técnicas y siempre en relación con las funciones establecidas en el mismo en relación con los servicios 2.4.- SERVICIO DE IMPARTICION DE ACTIVIDADES FÍSICAS y 2.5.- DIRECCIÓN TÉCNICA Y ASESORAMIENTO DE PROGRAMAS, ACTIVIDADES Y SERVICIOS”, no puede ser tenida en cuenta para la resolución del presente recurso por las siguientes razones:

1) De la simple lectura de la “aclaración” se desprende que su contenido establece unas reglas no reflejadas con anterioridad en el pliego. En concreto, señala, en primer lugar, cómo debe interpretarse un criterio automático que por definición no puede ser interpretado sino únicamente aplicado (ver, por todas, la Resolución 21/2020 del OARC). Y, en segundo lugar, modifica el sentido literal del criterio de adjudicación, pasando de la experiencia de los licitadores a la de determinado personal que se adscriba al contrato.

2) Se trata de una modificación de las bases de la licitación y no una simple interpretación o aclaración, lo que supone una infracción del principio de transparencia que implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones (sentencia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, asunto C-496/99 P, apartados 109 a 111, ECLI:EU:C:2004:236) con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes, puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma a lo largo de todo el procedimiento y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate.

Esta obligación de transparencia (i) recae sobre el poder adjudicador, (ii) es un instrumento para que éste asegure el respeto a los principios de igualdad de trato y de no discriminación para conseguir la apertura a la competencia y el control de la imparcialidad del procedimiento de adjudicación y (iii) garantiza una publicidad adecuada a los potenciales licitadores, que son sus beneficiarios (véase en este sentido las sentencias del TJUE de 7 de diciembre de 2000, asunto C-324/98, ECLI ECLI:EU:C:2000:669, apartados 61 y 62, y de 13 de octubre de 2005, asunto C458/03, ECLI: ECLI:EU:C:2005:605, apartado 49, así como la Resolución 68/2018 del OARC / KEAO).

3) De acuerdo con todo ello, los artículos 122.1 y 124 de la LCSP exigen que las modificaciones de los pliegos posteriores a su aprobación por razones diferentes al mero error material, de hecho o aritmético, conlleven la retroacción de actuaciones. En el presente caso, se han modificado condiciones esenciales de la licitación (criterio de valoración) sin la debida publicidad (DOUE), conculcándose los principios de publicidad, transparencia, libre concurrencia a las licitaciones y de igualdad de trato, además de lo dispuesto en los artículos 122.1 y 124 de la LCSP, ya que debe tenerse en cuenta que una situación como la descrita, en la que se obvia la publicidad adecuada, es susceptible de crear desigualdad entre los licitadores a la hora de preparar sus ofertas y desigualdad de trato durante el proceso de valoración de las mismas.

Finalmente debe indicarse que dichos principios de publicidad y transparencia (artículo 1.1 de la LCSP) permiten a los licitadores confiar en que cualquier alteración de las reglas de la adjudicación del contrato se va a sujetar al procedimiento legalmente establecido y al mismo grado de publicidad que se le ha dado al documento inicial (ver, por ejemplo, la Resolución 211/2019 del OARC / KEAO).

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, este motivo impugnatorio debe ser estimado. Procede, por tanto, en este caso, la anulación de la fórmula de valoración de la oferta económica y la del criterio de adjudicación experiencia en gestión de servicios.

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