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El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 480/2021, de 30 de abril, estudia las características legales que deben revestir los criterios sociales de adjudicación.

En el asunto tratado por el Tribunal la asociación recurrente dirige su pretensión anulatoria a los siguientes criterios de adjudicación del contrato, establecidos en la cláusula tercera del PCAP y desarrollados en la cláusula 31 del PPT:

En primer lugar, el criterio relativo a la “tipología de la empresa licitadora” (Cláusula 31.1.1 del PPT).

Este criterio se configura en los Pliegos como un criterio evaluable mediante fórmula matemática, en virtud de la cual se atribuyen cuatro puntos a la entidad licitadora que sea una empresa de economía social (SAL y Fundaciones o asociaciones).

La recurrente sostiene que este criterio no tiene ninguna vinculación con el objeto del contrato, esto es, con la prestación a ejecutar (servicio de limpieza), lo que supone una vulneración del artículo 145 de la LCSP. Sostiene, además, que este criterio favorece a la empresa que actualmente presta el servicio, cuya identidad ignora, pero de la que sabe (a través de los listados de subrogación) que se trata de una cooperativa.

Por su parte, el órgano de contratación defiende en su informe que la tipología de la empresa es un criterio social amparado por los artículos 28, 122, 126 y 145.2 2º de la LCSP, y razona lo siguiente:

“(…) entre los criterios a considerar está: ‘La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución’. En consecuencia, cabe colegir que:

–  Una plantilla estable implica una mejor prestación.

– Una plantilla con una remuneración y un convenio digno evita conflictos laborales o el consiguiente riesgo de paralización en la prestación y desatención a la ciudadanía.

– Una plantilla con formación continua posee capacitación para una mejor prestación contractual.

– Una organización con sistemas democráticos y participativos promueve la mejora continua, lo que redunda en la prestación contractual.

– Una organización que reinvierte los beneficios conforme a su finalidad social, o que en caso de distribución esta se realiza con criterios de participación, redunda en una empresa consolidada y con visión de futuro, lo que garantiza una mejor prestación contractual a corto, medio y largo plazo.

Y concluir que sí que incide en la prestación del servicio de limpieza la tipología de la empresa, y por tanto sí que se encuentra vinculado al objeto del contrato considerada la naturaleza y las características de la prestación de que se trata, dando cumplimiento a las previsiones del artículo 116.4 de la LCSP – Una plantilla formada, bien remunerada, participativa y motivada, genera una mejor atención a las personas usuarias o beneficiarias de la prestación.”

El Tribunal considera que asiste la razón a la recurrente.

En efecto, dice la resolución, si bien es cierto que el artículo 145.2 de la LCSP admite que el órgano de contratación establezca criterios cualitativos para evaluar la mejor relación calidad-precio de la oferta y que tales criterios cualitativos incluyan aspectos sociales, no es menos cierto que el mismo precepto exige que los criterios que se establezcan estén vinculados al objeto del contrato en la forma dispuesta en el apartado 6 de ese mismo artículo 145, conforme al cual:

“(…) se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos:

1.  en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas;
2.  o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material.”

En este caso, no consta en los pliegos que el criterio establecido, consistente en la tipología de la empresa adjudicataria, tenga vinculación con las prestaciones que deben realizarse en ejecución del contrato, sin que la afirmación genérica del órgano de contratación según la cual “una plantilla formada, bien remunerada, participativa y motivada, genera una mejor atención a las personas usuarias o beneficiarias de la prestación”, permita colegir esa vinculación directa entre la tipología de la empresa adjudicataria y el proceso específico de prestación del servicio.

De hecho, el criterio restringe la competencia y vulnera el principio de igualdad de trato entre los licitadores, en la medida en que, infundadamente, presume que en otros tipos de organización empresarial la plantilla no va a tener la formación, remuneración, participación y motivación necesarias para ejecutar adecuadamente las prestaciones que constituyen el objeto del contrato.

Ha de tenerse en cuenta, además, que el considerando 97 de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que la LCSP transpone, declara que:

“(…) la condición de que exista un vínculo con el objeto del contrato excluye los criterios y condiciones relativos a la política general de responsabilidad corporativa, lo cual no puede considerarse como un factor que caracterice el proceso específico de producción o prestación de las obras, suministros o servicios adquiridos. En consecuencia, los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada política de responsabilidad social o medioambiental de la empresa.”

En esta línea, este Tribunal, en Resoluciones nº 660/2018 y 262/2020, ha considerado no ajustados a derecho criterios de valoración tales como el que la empresa licitadora disponga de un plan de igualdad registrado o cuente en su plantilla con un mínimo de 50% de mujeres, por tratarse de “una “característica de empresa”, no referida al objeto del contrato que, como establecen las Directivas comunitarias y ha afirmado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en sus informes 17/11 y 13/98, referidos a la experiencia de la empresa, no puede utilizarse como criterio de adjudicación.”

En consecuencia, la pretensión de la recurrente debe prosperar por ser contraria a derecho la Cláusula tercera del PCAP, así como la cláusula 31.1.1 del PPT en cuanto establecen como criterio de adjudicación evaluable mediante la aplicación de fórmulas el relativo a la tipología de la empresa licitadora.

En segundo lugar, se estudia el criterio relativo a la “perspectiva de género” (Cláusula 31.1.2 del PPT). Este criterio también se configura como un criterio evaluable mediante fórmula matemática, conforme al cual se asignan cuatro puntos de un total de cien a “la empresa que se comprometa a asignar para la Coordinación y/o gestión del contrato a mujeres en puestos de responsabilidad (Directivas, técnicas, encargadas, inspectoras, responsables de supervisión y/o del contrato, etc.).”

En este caso también considera el Tribunal que, aun resultando muy loable el objetivo social perseguido por la cláusula impugnada, no puede aceptarse como criterio de adjudicación, en sede de valoración de las ofertas, por cuanto entendemos que en este caso el criterio elegido, emplear a personal femenino en puestos de responsabilidad para la gestión/coordinación del contrato objetivamente no inciden en el nivel de rendimiento del mismo o a su mejor ejecución, ni se erige por tanto en parámetro que permita evaluar de manera comparativa el nivel de rendimiento de unas ofertas en relación con otras. Procede estimar el recurso en este punto, anulando la cláusula controvertida.