ADMISIÓN DE CRITERIOS SOCIALES COMO CRITERIOS DE VALORACIÓN DE OFERTAS.

 

Nos encontramos en muchas ocasiones con que las empresas se enfrentan a unos pliegos que utilizan como criterios de valoración cuestiones que llaman la atención, ya que no implican la mejora de la prestación del servicio, suministro u obra y, sin embargo, pueden afectar a sus posibilidades de adjudicarse el contrato de salida y sin una razón justificada.

Una reciente Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de marzo de este año (la nº 235/2019), examina dicha cuestión.  Se trata de unos Pliegos (Servicio de Limpieza) donde se valoran con un máximo de 10 puntos determinadas mejoras sociales implantadas en la empresa licitadora, tales como mejora de condiciones salariales por encima de convenio (a más altos sueldos mejor puntuación), así como la aplicación de medidas concretas para la conciliación laboral y familiar y que mejoren los mínimos legales.

El Tribunal examina las cuestiones planteadas por la empresa recurrente sobre dichos criterios desde la perspectiva de la normativa europea, en concreto de la Directiva 2014/24/UE y de la LCSP, tratando de armonizar ambas.

 ¿Qué cualidades deben concurrir en un criterio de adjudicación para ser admisible?

El primer filtro es que dicho criterio debe valorar las ofertas en términos de rendimiento del contrato, de la obra, el suministro o el servicio, tal y como es definido en las especificaciones técnicas; es decir, que pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato.

Toda vez se dé ese primer filtro, el criterio debe reunir las cuatro condiciones de la normativa europea (artículo 67 de la Directiva 2014/24) y de la Jurisprudencia del TJUE, que en todo caso deben cumplir los criterios de adjudicación de un contrato público:

  1. a) Deben estar vinculados al objeto del contrato.
  2. b) Deben ser específicos y cuantificables objetivamente.
  3. c) Deben respetar el Derecho europeo, especialmente el principio de no discriminación y como correlato, la libre prestación de servicios y de establecimiento.
  4. d) Deben publicarse previamente.

Respecto del primer requisito, tras un examen de los considerandos de la Directiva citada, con arreglo a la misma, “solo son admisibles los criterios de adjudicación, incluidos los basados en consideraciones sociales y medioambientales, que sean objetivos (por recaer sobre el objeto a valorar y depender de factores comprobables apreciables), y que permitan evaluar el rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato, las obras, los suministros y los servicios, tal y como estén definidos en el PPT, y obtener los que mejor respondan a sus necesidades.

Además, algunas consideraciones están limitadas en su aplicación, como son los requisitos que afecten a las condiciones básicas de trabajo reguladas por la Directiva 96/71/CE, como las cuantías de salario mínimo, y otras que sólo pueden operar como condiciones especiales de ejecución.”

Respecto del segundo requisito o condiciones que debe cumplir el criterio, se detiene el Tribunal en la vinculación al objeto del contrato y en el respeto al Derecho europeo, señalando que “de los textos expuestos (considerando 98 y artículo 67.3 de la citada Directiva) resulta claramente que un criterio de adjudicación cumple el requisito indicado si se refiere, bien directamente a las prestaciones en sí mismas objeto del contrato (la obra, el suministro o el servicio), bien a través de los factores que intervienen en alguno de los procesos indicados de sus ciclos de vida, los del objeto del contrato en sentido estricto”.

Ahora bien, solo será admisible como tal criterio de adjudicación si además cumple el requisito propio sustancial de cualquier criterio, que es el más arriba reseñado de que afecte al rendimiento del contrato, a su objeto; es decir, que afecte de manera significativa a la ejecución del contrato, de la prestación que constituye su objeto, tal y como es definido en las especificaciones técnicas.

Sobre el tercer requisito del criterio (debe respetar el Derecho europeo, especialmente el principio de no discriminación, y como correlato, la libre prestación de servicios y de establecimiento) debe indicarse que un criterio de adjudicación no es admisible si es contrario a la igualdad entre operadores o es discriminatorio, lo cual ocurre o puede ocurrir si evalúa unas mejoras sobre las condiciones salariales establecidas en un convenio de ámbito territorial determinado respecto de las establecidas en el convenio de otro ámbito territorial distinto dentro del territorio nacional; o respecto de empresas de otros países miembros, bien sean mejores, bien sean peores. Si una licitadora ya acude con unas condiciones salariales según su convenio territorial, inferiores a las del convenio territorial del poder adjudicador, se verá discriminada respecto de las empresas de ese territorio, o si ya tiene condiciones salariales mejores se verá favorecida, lo que determinaría desigualdad y discriminación.

Aplicando los razonamientos al caso concreto objeto del recurso, en cuanto al criterio relativo a la mejora de las condiciones salariales, el Tribunal realiza las siguientes apreciaciones:  “Pues bien, este Tribunal no aprecia cómo esas mejoras de las condiciones salariales pueden mejorar el nivel de rendimiento del contrato o de su ejecución, ni cómo por ello pueden afectar de manera significativa a la mejor ejecución del contrato y, en definitiva, al valor económico de la oferta, como se requiere en la Directiva 2014/24, para que un criterio de adjudicación opere como tal y sea admisible. Es más, se plantea cómo ese criterio, tal y como se configura, incide en la prestación objeto del contrato o se refiere a ella para medir o evaluar la mejora del nivel de su rendimiento y, por ello, cómo puede permitir evaluar comparativamente la mejora del nivel de rendimiento de la oferta sobre el contrato, y ello sin discriminación o desigualdades. Así, apreciamos que si una empresa parte desde un principio con unas condiciones salariales mejores que las del convenio respecto de otra empresa, el esfuerzo para mejorar las condiciones salariales según el criterio impugnado será mayor en la oferta de esta última empresa, ya que a aquélla le podría bastar con las condiciones que ya aplica como empresa a su personal. Así, si esta última empresa oferta las propias condiciones salariales que ya aplica en su empresa, no efectúa mejora alguna, aunque las condiciones salariales que ya aplica a su personal ya sí son mejores, pero la otra empresa, si parte de unas condicione salariales peores a las que aplica aquella otra, sí puede esforzarse en mejorar sus condiciones salariales para el contrato licitado; sin embargo, si no supera las condiciones que ya aplica la otra empresa, obtendría menos puntos a pesar de haber mejorado las condiciones salariales que aplicaba sobre convenio. En definitiva, el criterio sería discriminatorio, pues valoraría condiciones de la empresa que ya aplica a todos sus trabajadores en un caso, mientras que en el otro valoraría solo condiciones salariales mejoradas para el personal que vaya a adscribirse a la ejecución del contrato.”  Por tanto, el presente criterio no es admisible conforme a la Directiva.

La misma suerte corre el segundo criterio de valoración impugnado, sobre las medidas concretas de conciliación. “Este criterio de adjudicación incurre en las mismas deficiencias que las señaladas más arriba respecto del criterio «Mejoras salariales». Así, en primer lugar, este Tribunal no aprecia cómo esas medidas concretas de conciliación, aunque se refieran al factor humano que interviene en la ejecución del objeto del contrato, pueden mejorar el nivel de rendimiento del contrato o de su ejecución, ni cómo por ello pueden afectar de manera significativa a la mejor ejecución del contrato y , en definitiva, al valor económico de la oferta, como se requiere en la Directiva 2014/24, para que un criterio de adjudicación opere como tal y sea admisible. Por ello, consideramos que no puede operar como criterio de adjudicación en cuanto que no permite evaluar comparativamente la mejora de niveles de rendimiento de los servicios objeto del contrato durante su ejecución en virtud de dicho criterio.

En segundo lugar, no se aprecia ni se justifica en qué incide o se refiere ese criterio a los servicios objeto del contrato, ni cómo o en qué mejora la calidad de la ejecución de la prestación contractual. Es decir, no se aprecia la necesaria vinculación del criterio de adjudicación con el objeto del contrato, que tampoco se justifica”.

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