CRITERIOS TÉCNICOS DISCRIMINATORIOS.

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La Resolución 174/2021, de 2 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, por la que se estima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra los pliegos que rigen el procedimiento de contratación del suministro de tóner para los dispositivos de impresión, anula ciertas cláusulas del PPT y las disposiciones conexas, al restringir de forma discriminatoria la concurrencia.

Señala la Resolución que el artículo 126.1 de la LCSP establece que “Las prescripciones técnicas a que se refieren los artículos 123 y 124, proporcionarán a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia”.

A su vez el apartado 6 señala que “Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación del apartado 5, en cuyo caso irá acompañada de la mención «o equivalente»”.

De este precepto se deduce que si bien los poderes adjudicadores pueden configurar el objeto del contrato de la manera más adecuada para la satisfacción de sus necesidades, no pueden establecer disposiciones cuyo objeto sea impedir injustificadamente el acceso a la licitación o limitar la concurrencia. Entre otros casos y por lo que interesa al objeto de este procedimiento de recurso, tal obstrucción se produce cuando se cumplen dos condiciones:

  1. Que se establezcan unas exigencias técnicas que de hecho solo puedan ser cumplidas por un único producto o sean accesibles para un único licitador o en condiciones tan gravosas para los interesados que supongan una barrera efectiva a la concurrencia.
  2. Que tales requerimientos sean arbitrarios, es decir, no estrictamente necesarios para satisfacer la finalidad perseguida por el contrato, la cual podría quedar igualmente cumplida con otras soluciones técnicas que, sin embargo, las prescripciones no permiten.

La determinación de los criterios técnicos, así como su aplicación concreta por la Mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen, por lo que no puede ser sustituida por un licitador o por los órganos administrativos o judiciales de revisión.

Así, este Tribunal tiene una abundante doctrina sobre el contenido de las prescripciones técnicas (por todas, las Resoluciones 19, 20, 60 y 61/2014; 69/2015; 12, 72 y 80/2016; 19 y 95 /2017, y 19/2019, de 21 de febrero). Se parte de que la determinación de los criterios técnicos, así como su aplicación concreta por la Mesa de contratación, son libremente establecidos por los poderes adjudicadores, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que satisfacer y los medios de que pueden disponer, pero evidentemente con respeto a la normativa de contratación pública y a los principios de igualdad y libre concurrencia, lo que no se produce en los pliegos analizados.

Esta disposición de la libertad del órgano de contratación para configurar el contrato y sus límites responde a lo exigido en el artículo 99.1 de la LCSP, que señala que “El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. El mismo se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única. En especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten”.

En cuanto al fondo del asunto, la empresa recurrente considera discriminatorias y contrarias “a las regulaciones nacionales equivalentes de libre competencia y compras públicas”, las cláusulas 2 y 3 del PPT, que prevén, respectivamente, que “todos los artículos que se adquieran serán originales de la marca del fabricante (…). En ningún caso se admitirá material recargado” y que “Las empresas que deseen licitar deberán ser distribuidores oficiales de HP”.

El informe del órgano de contratación señala sobre la exigencia de un tóner de una marca determinada que “La elevada y creciente judicialización de las cuestiones relativas a la explotación del Hospital Universitario de Burgos que incluyen numerosas controversias relativas precisamente al servicio de mantenimiento integral tanto de la obra como de los equipos, nos obliga a ser extremadamente cuidadosos con las recomendaciones del fabricante”.

En cuanto a la “Obligación de ser distribuidor oficial de HP”, el órgano de contratación indica que “es un requerimiento que se exige ante el riesgo de desabastecimiento que hemos padecido en ocasiones anteriores. Se pretende lograr un canal seguro de distribución”.

El referido apartado 6 del artículo 126 de la LCSP establece que las prescripciones técnicas no deben hacer referencias a marcas, patentes o tipos de los objetos del suministro, siendo imperativo que los defina ya en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, ya por referencia a especificaciones técnicas, o mediante la combinación de ambos métodos, en los términos fijados por el apartado 5.

Por ello, la LCSP permite especificar los bienes objeto del suministro mediante marcas, patentes o tipos, cuando así lo justifique el objeto del contrato o, con carácter extraordinario, cuando no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible de los bienes en la forma ordinaria prevista en el artículo 126.5 LCSP, en cuyo caso la referencia a marca, patente o tipo ha de ir acompañada de la mención “o equivalente”.

Es por tanto preciso que en el expediente de contratación quede justificada la concurrencia de alguna de las referidas reglas especiales y, además, en el caso de que la regla especial se funde en la imposibilidad de descripción precisa por los métodos señalados en el artículo 126.5 de la LCSP, se acompañe la referencia a marca, patente o tipo de la concreta expresión “o equivalente”.

En el presente supuesto únicamente en el informe al recurso se ofrecen justificaciones a las limitaciones del producto y de los suministradores, cuando tal motivación debió realizarse en el momento procedimentalmente oportuno, esto es, con la aprobación del expediente y debió plasmarse en la documentación contractual.

Por otro lado, las insuficientes argumentaciones planteadas no justifican que no se haya utilizado la expresión “o equivalente” ni que no exista un tóner técnicamente similar, reciclado o no, en calidad y rendimiento y que mantenga el “equipamiento en un estado idóneo para su correcto funcionamiento”.

En cuanto a la justificación realizada en el informe al recurso en relación a la “Obligación de ser distribuidor oficial de HP” para evitar el riesgo de desabastecimiento y conseguir un canal seguro de distribución”, este Tribunal considera que el hecho de ser un suministrador autorizado no garantiza necesariamente ni una ni otra circunstancia, mientras que una correcta plasmación en los pliegos de ciertas medidas de suministro sí asegurarían evitar el problema señalado.

El artículo 18 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, dispone en su apartado 1 con rúbrica “Principios de la contratación” que “Los poderes adjudicadores tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán de manera transparente y proporcionada.

»La contratación no será concebida con la intención de excluirla del ámbito de aplicación de la presente Directiva ni de restringir artificialmente la competencia. Se considerará que la competencia está artificialmente restringida cuando la contratación se haya concebido con la intención de favorecer o perjudicar indebidamente a determinados operadores económicos”.

En este sentido, el artículo 42, apartado 2, de la Directiva 2014/24, exige que las especificaciones técnicas den a los operadores económicos igualdad de acceso al procedimiento de adjudicación del contrato y que no tengan por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia.

Como señala la Resolución 1/2020, de 9 de enero, de este Tribunal, es importante resaltar que la citada Directiva enmarca el artículo 18 dentro de los “principios de la contratación”, a diferencia de la anterior que la incluía entre los denominados “principios de la adjudicación de los contratos”. Tal cambio supone que la competencia y los demás principios señalados, deben ser tenidos en cuenta no sólo en el momento de la adjudicación, sino que deben inspirar todo el procedimiento licitatorio y estar presente en todas sus fases de forma transversal.

Estos principios exigen facilitar la participación en los procedimientos de selección de contratistas de todos aquellos empresarios que cumplan las condiciones necesarias para ejecutar el contrato de que se trate. Esto es, deben evitarse las restricciones excesivas para acceder a una licitación, las condiciones arbitrarias o las interpretaciones excesivamente rigoristas de los requisitos previamente definidos en los pliegos.

Por todo ello, al no constar en el expediente una justificación adecuada de la exclusión de la licitación de operadores económicos que pueden realizar la prestación objeto del contrato, este Tribunal considera que debe estimarse el recurso interpuesto y anular las controvertidas cláusulas del PPT y las disposiciones conexas, al restringir de forma discriminatoria la concurrencia.

De conformidad con el artículo 51.2 de la LCSP, “En todo caso la estimación del recurso que conlleve anulación de cláusulas o condiciones de los pliegos o documentación contractual de naturaleza análoga, determinará la anulación de los actos del expediente de contratación relacionados con su aprobación”. Por todo ello el Tribunal procede a estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto y como consecuencia anular los pliegos que rigen la contratación.

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