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La Resolución nº 055/2022, de 28 de febrero, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, resuelve el recurso presentado contra la resolución por la que se da por retirada la oferta (artículo 150.2 LCSP) por incumplimiento del requisito de estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias en la fecha final de presentación de ofertas.

El 19 de noviembre de 2021, se requirió a la recurrente (artículo 150.2 LCSP), licitadora propuesta como adjudicataria, la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias con la Administración Tributaria Canaria. En respuesta a dicho requerimiento, aportó, entre otros documentos, un certificado negativo de la Agencia Tributaria Canaria. El órgano de contratación resolvió dar por retirada la oferta de dicha licitadora al no haber cumplimentado adecuadamente el requerimiento en el plazo conferido.

Con fecha 4 de enero de 2022, se interpuso recurso especial en materia de contratación contra la citada orden al que se adjuntó un certificado positivo de 28 de diciembre de 2021, acreditativo de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias con la Agencia Tributaria Canaria.

El fondo de la cuestión debatida en este recurso se centra en dos aspectos:

1.- Acreditación de la obligación de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

El no estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias es tratado, en la LCSP, como una prohibición de contratar (artículo 71.1.d). El estar al corriente constituye un requisito para contratar exigible a todos los licitadores al presentar sus ofertas, y al licitador propuesto como adjudicatario al formalizar el contrato; así se desprende de lo dispuesto en el artículo 140.4 de la LCSP:

“Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato.”

En este caso, por tanto, la recurrente tenía obligación de estar al corriente en la fecha final de presentación de ofertas y en el momento de perfeccionar el contrato.

La empresa recurrente alega que sí estaba al corriente en la fecha de presentación de ofertas y que, con posterioridad, si no lo estuvo fue debido a un error causado por la propia Agencia Tributaria. Sin embargo, si se atiende al Certificado de la Agencia Tributaria Canaria, expedido con fecha 23 de noviembre de 2021 y aportado por la interesada en el plazo de requerimiento, comprobamos que, a la fecha de finalización del plazo para presentar ofertas -29 de septiembre de 2021- incumplía el requisito de estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias con la Agencia Tributaria Canaria.

Según consta en el certificado negativo aportado, la recurrente, a fecha 23 de noviembre de 2021, no había cumplido con la obligación de declaración anual de operaciones con terceras personas correspondiente al ejercicio 2020, obligación que debió cumplir durante el mes de febrero de 2021, y que nada tiene que ver con la deuda que alega en su escrito de recurso contraída al no abonar la liquidación del tercer trimestre del IGIC del ejercicio 2021 (modelo 420).

Este hecho, certificado por la Agencia Tributaria Canaria, nos conduce a la siguiente conclusión: si el día 23 de noviembre de 2021 (fecha de emisión del certificado), la recurrente no estaba al corriente por una obligación que debió cumplir en febrero de 2021; a fecha 29 de septiembre de 2021 -fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas por las licitadoras- tampoco se hallaba al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias con la Agencia Tributaria Canaria; motivo por el cual concurría una causa de prohibición de contratar, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 71.1.d) y 140.4 de la Ley 9/2017.

Una vez identificado el incumplimiento, lo que corresponde es valorar si dicho incumplimiento es o no subsanable.

2.- Carácter subsanable o no del incumplimiento de la obligación de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias en la fecha final de presentación de ofertas.

La recurrente cita varias resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) -entre ellas, las resoluciones 740/2018 y 73/2018- en defensa del carácter subsanable de no estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias. Si bien, en dichas resoluciones, el Tribunal pone de manifiesto que los supuestos relativos al incumplimiento de requisitos no son subsanables, interpretando que sólo sería subsanable la falta de su acreditación:

– Resolución nº 740/2018 de 31 de julio de 2018 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales:

“hemos configurado una doctrina favorable a la subsanación de los defectos formales en la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos de los licitadores, pero no de la existencia del requisito en el momento en que sea exigible.”

– Resolución nº 73/2018, de 7 de mayo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias:

“son insubsanables los defectos consistentes en la falta de requisitos exigidos, y subsanables aquellos que hacen referencia a la simple falta de acreditación de los mismos (Informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado 48/02, de 28 de febrero de 2003, entre otros)”

Asimismo, este mismo Tribunal se ha pronunciado con anterioridad en los mismos términos, entre otras, en la Resolución nº 212/2021, de 24 de julio:

“2.1. El examen de este motivo de exclusión -incumplir el requisito de no estar al corriente de las obligaciones tributarias- requiere previamente determinar cuándo debe cumplirse. Para ello, transcribimos la resolución dictada recientemente por este Tribunal, Resolución 148/2021, de 28 de mayo, en la que se concluye que: estar al corriente en el pago de las obligaciones tributarias se configura como un requisito para contratar que debe cumplirse por todos los licitadores al presentar sus ofertas, y por el licitador propuesto como adjudicatario al formalizar el contrato. Asimismo, concluye que, si el licitador propuesto como adjudicatario no cumple con el requisito en el momento de solicitar la participación o presentar la oferta, no podrá subsanar su falta con posterioridad (antes de formalizar el contrato), porque en los dos momentos el licitador debe cumplir con la obligación impuesta, sin que se le exija un cumplimiento continuado durante toda la tramitación del procedimiento de contratación, desde la licitación hasta la adjudicación.”

A lo expuesto añadimos la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia 1210/2020 de 28 Sep. 2020, Rec. 8006/2018, al ser preguntado acerca de si el cumplimiento de la obligación de estar al corriente debe venir referido a una de las fechas (de licitación o de adjudicación) o a ambas. El Tribunal Supremo ha sentenciado a favor de la segunda opción al mantener que si haber pagado o estar en situación de deuda aplazada, fraccionada o suspendida (situación asimilable a haber pagado) es un requisito que debe cumplirse en el momento de solicitar la participación o presentar la oferta; en el supuesto de que dicha circunstancia no concurriese, no podrá subsanar su falta con posterioridad (antes de formalizar el contrato), porque en los dos momentos el licitador debe cumplir con la obligación impuesta.

Aceptar lo contrario, esto es, la subsanación posterior del requisito incumplido inicialmente, conllevaría atentar contra el principio de igualdad de trato entre los licitadores.

Cuestión distinta es que la licitadora cumpliera el requisito al presentar su oferta y, en la fecha en la que responde al requerimiento, no acreditase estar al corriente; en cuyo caso, tal defecto sí sería subsanable porque el requisito se refiere al momento de formalizar el contrato, momento que no ha tenido lugar. El requerimiento tiene por objeto, no sólo comprobar el cumplimiento de los requisitos iniciales, sino el cumplimiento de los requisitos al formalizar el contrato; por lo que podrá subsanarse la acreditación de dicho requisito durante el plazo concedido.

El propio TACRC así lo ha considerado al dictar su Resolución 883/2021, 15 de julio, en la que ha aceptado su carácter subsanable:

“Este Tribunal entiende que el certificado positivo de fecha 16 de febrero de 2021, aportado por la empresa recurrente en el trámite del artículo 150.2 LCSP, era suficiente para adjudicar el contrato a su favor, ya que el mismo indica un plazo de validez de 6 meses.

A pesar de lo establecido en este documento, el órgano de contratación decidió consultar la situación de esta empresa los días 22 y 24 de marzo, resultando la verificación de carácter negativo.

Pues bien, aunque el Tribunal considera que no era necesario verificar este extremo, dada la aportación de un certificado positivo vigente, lo procedente en este caso era conceder a la empresa recurrente un plazo de subsanación, para darle la oportunidad de corregir esta situación que le impediría devenir adjudicataria del contrato, pero no decretar su exclusión de plano.

A partir de nuestra Resolución 747/2018 hemos declarado que el trámite establecido en el artículo 150.2 LCSP es susceptible de subsanación, si no se ha cumplimentado conforme a lo establecido.”

De acuerdo con lo expuesto, el órgano de contratación, ante el certificado negativo expedido por la Agencia Tributaria Canaria el 23 de noviembre de 2021, actuó correctamente tanto al excluir a la recurrente por no haber cumplimentado adecuadamente el requerimiento en el plazo conferido; como al entender que no se trataba de un requisito que pudiera ser subsanado, estando, por tanto, en el supuesto previsto en el artículo 150.2, párrafo segundo de la LCSP de cumplimentación inadecuada del requerimiento.

Por todo ello, ante la conformidad a Derecho del acto impugnado, se desestima la pretensión de la recurrente y se confirma la resolución recurrida.