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En la Resolución 157/2023, de 11 de agosto, de la Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARC/KEAO), se resuelve el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la adjudicación de un contrato de concesión de servicios.

Por lo que se refiere la legitimación, cabe destacar que el recurrente ha quedado tercero en el orden de valoraciones, pero solicita la exclusión de las dos ofertas que le preceden en el listado del artículo 150.1 LCSP; por lo que, de prosperar la pretensión, obtendría la adjudicación del contrato, lo que configura el interés tangible que cualifica la legitimación activa para la interposición del recurso.

El recurso se basa, en lo que aquí haremos referencia, en el argumento de que se ha vulnerado el artículo 52 LCSP porque se ha denegado indebida e inmotivadamente el acceso a las ofertas de la adjudicataria y de la otra licitadora que le precede, así como a la documentación que justifica la viabilidad de sus proposiciones y al análisis del poder adjudicador que acepta dichas justificaciones. Ello ha provocado que la recurrente no disponga de la información necesaria para garantizar su derecho de defensa en el procedimiento de recurso. Por ello, se solicita el acceso a la citada documentación al amparo del artículo 53.3 LCSP.

El análisis de este motivo debe comenzar por la exposición de la doctrina de este Órgano al respecto.

La solicitud de acceso al expediente en el procedimiento de recurso especial se regula en el artículo 52 de la LCSP en términos similares a los que ya figuraban en los artículos 16 y 29.3 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (en adelante, RPE).

La finalidad que persigue este procedimiento es evitar la indefensión del recurrente, de tal manera que la privación de este derecho por el órgano de contratación no sea la causa de un recurso especial insuficiente o carente de fundamentación jurídica (ver, por ejemplo, la Resolución 436/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, TACRC). Tal y como se dijo en la Resolución 248/2015 del TACRC, el derecho de acceso al expediente encuentra su fundamento en la necesidad de conocer los elementos de juicio que han servido de base al acto impugnado, y ello como exigencia propia del derecho a la tutela efectiva.

Por tanto, solo en la medida en que los documentos cuyo acceso se solicita sean necesarios para la articulación de dicha defensa tiene sentido el ejercicio de este derecho. Consecuentemente, con independencia del juicio que pueda merecer la denegación de acceso solicitada en cuanto a su adecuación a la LCSP, solo se puede considerar una irregularidad relevante cuando tenga por efecto la indefensión del interesado y, en concreto, cuando le impida presentar un recurso  especial suficientemente fundado (ver la Resolución 47/2015 del OARC / KEAO) de modo que si, por ejemplo, la resolución de adjudicación está suficientemente motivada en los términos exigidos en el artículo 151 de la LCSP o el interesado accedió por otra vía a la información necesaria no puede alegarse dicha indefensión.

Por otro lado, el derecho de acceso a las ofertas de las restantes entidades licitadoras no es un derecho absoluto, sino que debe estar amparado en un interés legítimo por comprobar o verificar una actuación del poder adjudicador que se estime incorrecta o no ajustada a la legalidad, sin que dicho acceso pueda obedecer a un mero deseo de búsqueda de defectos o errores en la oferta de otra empresa licitadora (ver, por ejemplo, la Resolución 329/2016 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía).

Finalmente, este Órgano ha venido señalando que es contrario a la buena fe que un licitador solicite el acceso a aspectos de la documentación presentada por un competidor cuando él mismo ha declarado confidencial los mismos aspectos en referencia a su propia proposición (ver, por ejemplo, sus Resoluciones 130/2015, 72/2018 y 57, 134/2019 y 030/2021).

Aplicado lo manifestado en el apartado anterior al caso analizado, este Órgano considera que no procede el acceso requerido por la recurrente por los motivos que se exponen a continuación:

1) La licitadora recurrente ha presentado un recurso suficientemente fundado con base en la documentación del expediente a la que ha podido acceder (especialmente, informes técnicos y actas de la Mesa de Contratación), identificando la infracción denunciada y argumentando extensamente las razones que sustentan la impugnación. Consecuentemente, este Órgano no observa que haya producido indefensión alguna.

2) Por otro lado, se pretende el acceso a datos que ella misma ha considerado confidenciales para su propia oferta, lo que es una actuación contraria a la buena fe, como ya se ha señalado anteriormente.

3) La documentación justificativa de la viabilidad de las proposiciones permite seguir el proceso interno de toma de decisiones empresariales fundamentales y, en especial, de elaboración de la oferta; a ello debe añadirse que también constan datos de las relaciones contractuales con proveedores, igualmente sensibles a estos efectos. Téngase en cuenta que se trata de la descripción de las estrategias de costes directamente relacionados con la ejecución del contrato, por lo que la denegación al acceso a esta información se considera justificada (ver, la Resolución 10/2018 de este OARC / KEAO).

Sobre el acceso al análisis del poder adjudicador sobre la justificación de la viabilidad de las ofertas, el artículo 149 de la LCSP dispone que en el procedimiento de verificación de la anormalidad de la oferta deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio Correspondiente, en orden a contribuir al acierto del Órgano de contratación en su decisión de aceptar o no una oferta inicialmente sospechosa de anormalidad, para lo cual goza de una amplia discrecionalidad técnica (ver, en este sentido, la Resolución 106/2023 de este OARC / KEAO).

En el expediente de contratación remitido el poder adjudicador no identifica dónde consta el mencionado asesoramiento, que normalmente se plasma en un informe técnico, y la única mención al respecto que ha encontrado este Órgano figura dentro de la carpeta denominada “INFORMES VALORAZIÓN 7z”, en el documento denominado INFORME DE VALORACIÓN DEL SOBRE B. CRITERIOS EVALUABLES MEDIANTE JUICIO DE VALOR Y SOBRE C. PROPOSICIÓN ECONÓMICA Y DOCUMENTACIÓN RELATIVA A LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN EVALUABLES DE MANERA AUTOMÁTICA POR APLICACIÓN DE FÓRMULAS DE LAS EMPRESAS PRESENTADAS AL PROCEDIMIENTO ABIERTO PARA CONTRATACIÓN DE LA “CONCESION DEL SERVICIO DE ABASTECIMIENTO Y ALCANTARILLADO DE ZUMARRAGA (GIPUZKOA)” Esp. Zenb./Nº Exp.: 2022COPS0012, de fecha 4 de febrero de 2023, en cuyo aparatado 4, se manifiesta lo siguiente:

4. JUSTIFICACIÓN DE TEMERIDAD Y SUBSANACIÓN DE ERRORES.

Con el objeto de justificar la oferta anormalmente baja, las empresas remiten al Ayuntamiento sendos informes de justificación de sus ofertas, los cuales se adjuntan en el Apéndice 1.

Como resultado del análisis de dichos informes, se aceptan ambas justificaciones, descartando su temeridad.

Resulta claro que esta única mención a que “se aceptan ambas justificaciones” incumple el mandato imperativo del artículo 149 de la LCSP de que conste en el procedimiento un asesoramiento técnico del servicio correspondiente. En concreto, no consta un análisis de la documentación justificativa aportada por las empresas ni una valoración de la pertinencia de la información facilitada por los interesados (sentencia de 19 de octubre de 2017, AgriConsulting Europe/Comisión, C-198/16 P, EU:C:2017:784, apartados 51 y 52), esto es, sobre su suficiencia o no en orden a acreditar la viabilidad de las ofertas. En resumen, no contiene una motivación sobre las razones por las que se consideran las ofertas suficientemente justificadas, lo que equivale a afirmar que se ha omitido la opinión técnica en la adopción de la decisión.

Por ello, el OARC resuelve que se deberá completar el procedimiento incidental de verificación de la anormalidad de las ofertas en los términos exigidos en el artículo 149 de 23/24 la LCSP, recabándose el asesoramiento técnico del servicio correspondiente sobre la documentación aportada en orden a justificar la viabilidad de las ofertas al objeto de que el Órgano de contratación las rechace o admita motivadamente.

De esta forma se estima parcialmente el recurso presentado, anulando la adjudicación y acordando la retroacción de las actuaciones en los términos anteriormente especificados.