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En esta ocasión traemos la Resolución nº 1249/2020, de 20 de noviembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (Recurso nº 779/2020 C.A. de las Illes Balears 68/2020), en la que se resuelve el caso no muy frecuente de ofertas con descuentos del 100% ante la alegación de concurrencia de fraude de ley en la oferta de precios cero.

Según se recoge en la resolución, la admisibilidad o no de precios cero o casi cero depende del supuesto concreto en que esa cuestión se plantee, de lo establecido en el PCAP y en el PPT y de otra serie de circunstancias que concurran en el procedimiento de que se trate, pero, en especial, de la finalidad última perseguida, el contexto y de que se trate de precios de distintas prestaciones objeto del contrato o de costes o precios descompuestos de una única prestación objeto del contrato.

Ahora bien, siempre ha de vincularse a su influencia en relación al resultado de la aplicación del criterio de adjudicación precio u oferta económica para valorar los precios ofertados y/o su incidencia en las fórmulas empleadas para su valoración y los principios de igualdad entre licitadores y buena fe.

La admisibilidad o no de precios cero o casi cero depende, en cada caso, de que se trate realmente de precios diferenciados de prestaciones distintas del contrato licitado o de componentes o costes de un único precio de una sola prestación objeto del contrato. En este último caso, salvo que lo prohíba el PCAP, se viene admitiendo la formulación en la oferta de uno o varios componentes o costes diferenciados de la prestación única a importe cero o casi cero, pues, en definitiva, van a determinar un precio único real y efectivo, y sólo son costes del precio único.

No ocurre lo mismo cuando el objeto del contrato licitado se integra por prestaciones distintas, a cada una de las cuales, por determinación del PCAP, se ha de ofertar un precio que es objeto de valoración y asignación de puntos diferenciadas de los otros; supuestos en los que las ofertas de los distintos precios se prestan a maniobras contrarias a la buena fe, concurrencia e igualdad entre licitadores en el procedimiento, y pueden dirigirse a finalidades en fraude de ley, distorsionando el sistema de valoración de las ofertas y la correcta aplicación de los criterios objetivos dirigidos a determinar la oferta económicamente más ventajosa, en cuanto que, en los casos de precio cero o casi cero o irrisorios, podrían valorarse las ofertas mediante el criterio mejor precio respecto de unos precios ficticios vaciados de contenido, no porque no existan costes en la ejecución de la prestación, sino porque los costes correspondientes se han trasladado a la oferta de precio de otra u otras prestaciones en la que compensa, a efectos de valoración, obtener menos puntos al ser mayor la diferencia a su favor por los que se obtienen de más indebidamente en la oferta de la prestación con precios cero o irrisorios o ficticios.

En este caso, nos encontramos ante un contrato con prestaciones de servicios y de suministro, y dentro de los servicios, con prestaciones diferenciadas con sus propios precios, y en los suministros, con hasta seis precios según marcas de terminales a determinar por descuentos ofertados sobre PVP o PVR. Por su parte, el PCAP impone formular precios diferentes según cada prestación que diferencia, precios diferenciados cada uno de los cuales es objeto de valoración en el pliego con hasta cierto número de puntos, mediante fórmula que establece el propio pliego.

Por tanto, estamos ante prestaciones diferentes con precios diferenciados, cada una de las cuales debe ser objeto de oferta de un precio por cada licitador.

En este sentido, en el caso examinado por el Tribunal, al existir precios distintos por prestaciones diferenciadas no es aplicable directamente la doctrina invocada por el órgano de contratación resultante de la Resolución 1187/2018, de forma que no es admisible sin más la oferta de precios cero o casi cero o irrisorios a unas prestaciones diferenciadas de otras que integran el objeto del contrato licitado. Solo serán admisibles si no infringen lo determinado en el PCAP o no se han ofertado en fraude de ley, de forma que, en caso contrario, deberá ser rechazada la oferta.

En este caso concreto, se dice que no existe determinación alguna en el PCAP que directa o indirectamente prohíba la formulación de precio cero o casi cero o irrisorio mediante limitación del máximo admisible de descuento a ofertas de prestaciones cuyo precio se determina mediante descuentos. Ni tampoco se establecen reglas especiales sobre formulación de ofertas válidas y definición de aquellas que determinarán que no se consideren válidas por el propio PCAP. Por tanto, no cabe apreciar que el PCAP determine la invalidez de las ofertas de precio cero o casi cero o irrisorios mediante descuentos del 100% o próximos en alguna de las prestaciones del contrato configurado como un conjunto global pero integrado por varias prestaciones. Cuestión distinta será que esas ofertas no se ajusten en principio a las determinaciones legales sobre precio de los contratos en función de costes, oferta de precios reales y efectivos, establecimiento de criterios de adjudicación dirigidos a preservar la competencia efectiva entre licitadores y principios de buen fe e igualdad.

Seguidamente, el tribunal procede a determinar si ese tipo de oferta de precios puede o no incurrir en fraude de ley, infracción que de concurrir sí determinaría el rechazo de la oferta respectiva siempre que concurran sus requisitos propios.

Al respecto debe recordarse sobre el fraude de ley lo que sobre su aplicación se expuso en la Resolución 1060/2020:

«En segundo lugar, la concurrencia o no de fraude es ley es independiente de que el precio cero o casi cero haga o no inoperante la fórmula de valoración de las ofertas económica de los demás licitadores impidiendo su aplicación correcta en perjuicio de los mismos. Lo determinante es que concurran los requisitos de la figura del fraude ley en la formulación de dichas ofertas sin amparo suficiente en la norma o en el clausulado del PCAP para obtener el resultado perseguido, y, en su caso, producido, prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario al mismo».

En dicha Resolución, sobre la concurrencia o no de fraude de ley, también se indicó que era necesario que concurriesen los requisitos propios de dicha figura jurídica que son:

1º. Si se ajusta y cumple o no la normativa de contratación sobre ese elemento del contrato licitado y las determinaciones de los pliegos sobre ese elemento de la licitación y sobre la proposición y los términos de la oferta económica.

2º. Y el segundo requisito es que el acto realizado persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, al amparo de una norma dictada para distinta finalizada, de forma que la norma en que se ampara no le dé cobertura.

El primer requisito, en principio, podría considerarse que concurre en este caso, pues si bien no se infringe el PCAP, al no contener este determinación en contra directa, sí se aparta de la exigencia de que a cada prestación se ha de ofertar un precio existente, real y efectivo, en cuanto la prestación implica costes a cuya cobertura se dirige la oferta de un precio, que ha de ser valorado en relación a las ofertas de los demás licitadores en competencia efectiva, y formulado con arreglo a exigencias de la buen fe.

Efectivamente, implicando unos costes estimados máximos la provisión de los terminales a suministrar, y por tanto, exigiendo un precio al que se asigna cobertura desde la perspectiva del gasto estimado en el presupuso del contrato, concurre en principio un indicio o apariencia de infracción en la formulación de oferta de precio cero mediante descuentos del 100%, de la exigencia de ofertar un precio real, no un no precio o un precio ficticio a una prestación, y que podría ser contrario a los principios citados de competencia efectiva y buena fe.

El segundo requisito es el ánimo o finalidad defraudatoria de forma que se persiga un resultado contrario al ordenamiento jurídico o prohibido por él, sin estar amparado suficientemente por la norma que aparentemente cubre el acto fraudulento.

Este Tribunal ha declarado que esa finalidad defraudadora de la ley concurre en el caso de que se oferta un precio cero a una prestación para hacer inoperante la fórmula de valoración del precio ofertado, de forma que la oferta cero a una prestación determina, por la configuración de la fórmula, que el licitador que la efectúa obtiene la máxima puntuación mientras que los demás, aunque los respectivos precios ofertados sean escasamente diferentes, no obtienen punto alguno. En ese caso, el licitador que oferta precio cero a una prestación, efectúa, además, una oferta de precio normal a otra u otras prestaciones, pero en cómputo global obtiene la mejor puntuación, no porque el precio ofertado en conjunto a todas las prestaciones sea la mejor oferta sino porque con su oferta cero a una prestación ha determinado que su oferta obtenga el máximo de puntos y que los demás obtengan cero puntos a pesar de que en conjunto son económicamente más favorables.

Así se pronunció este Tribunal en la Resolución nº 1051/2017, de 10 de noviembre. En esencia, se considera en fraude de ley la oferta de precio cero a una prestación, cuyos costes se trasladan al precio ofertado de otra para, dada la estructura de la fórmula de valoración, obtener el máximo de puntos asignados a ese criterio y determinar que el resto de las ofertas, cualquiera que sea su importe, con tal de que sea positivo, obtengan cero puntos. Se produce así un resultado contrario al ordenamiento jurídico, en cuanto esa oferta es calificada como la más ventajosa económicamente, no siéndolo en realidad, y ello en perjuicio de las ofertas de otros licitadores, cuyas ofertas son realmente mejores económicamente, pero por efecto de ese fraude de ley obtienen menos puntos.

En caso concreto que se examina en el recurso, esta circunstancia no concurre, ya que las fórmulas establecidas para valorar el precio ofertado a cada prestación no determinan la atribución de cero puntos a las ofertas de los demás licitadores, sino la que corresponde según la fórmula.

En un segundo supuesto, el tribunal considera que también concurre el segundo requisito del fraude de ley cuando se formula precio cero, casi cero o irrisorio para obtener el máximo de puntos en la oferta de precio a una prestación, pero se trasladan los costes al precio ofertado de otra en la que por diferencias se ve compensado la menor cifra de puntos obtenidos en la oferta de precio más elevado a una prestación, con la mayor cantidad de puntos obtenidos en la oferta de precio cero o casi cero a la otra prestación, al obtener más puntos de los que pierde en aquella oferta a la otra prestación.

En este segundo supuesto citado, el fraude de ley se puede apreciar porque esta forma de proceder le permite al oferente, trasladando costes, obtener más puntos de los que obtendría ofertando precios reales y efectivos a cada prestación. El fraude se produce porque se obtienen más puntos de los merecidos mediante la oferta de precio cero o casi cero a una prestación que sí tiene costes, pero que se retribuyen con el mayor precio ofertado en otra u otras prestaciones. De esa forma se incurre en fraude de ley si esa maniobra determina que pase a ser la oferta con mejor puntuación sin ser la oferta económicamente más ventajosa en conjunto con arreglo al criterio precio aplicado las distintas prestaciones. En ese caso, la norma no ampara el resultado prohibido o contrario al ordenamiento jurídico, de forma que la oferta queda enfrentada a la norma defraudada, que es la que determina que no puede tener mejor puntuación una oferta si otra económicamente es más ventajosa.

Por el contario, si esa circunstancia no se produce, no habrá resultado prohibido, por lo que no concurrirá el segundo requisito del fraude de ley.

En nuestro caso en concreto, es cierto que la adjudicataria ofertó precio cero a las prestaciones consistentes en el suministro de los terminales móviles previstos en el PPT, y también lo es que en dos prestaciones de servicios oferta unos precios claramente superiores los de los otros dos licitadores. Pero también lo es que otros precios ofertados a otros servicios no presentan esas diferencias a su favor, bien porque el mayor precio es reducido, bien porque sus competidoras ofertan precios más elevados. Pero es que, además, esa diferencia al alza de los precios ofertados a determinados servicios no son de tal importe que suponga la compensación de los costes que puede implicar el precio cero al suministro de terminales, cuyo importe estimado anual determinado según diferencias a la vista del PPT, es a efectos del presupuesto base de licitación, de unos 35.000€.

Por tanto, en cualquier caso, cualquiera que sea la diferencia de puntos obtenidos de una forma o de otra, es lo cierto que no queda acreditado el traslado por la adjudicataria de los costes del suministro de los terminales al precio ofertado por los servicios licitados, ni que su oferta económica en conjunto no sea la más ventajosa económicamente, pue sí lo es, ya que su importe en conjunto es más beneficiosa económicamente para la entidad contratante, por lo que está justificada la mejor puntuación y, por ello, la adjudicación del contrato a su favor, sin que concurra el efecto prohibido por la norma exigido en el fraude de ley, lo que excluye su apreciación en este caso.

En definitiva, la inclusión en la oferta del adjudicatario de un descuento del 100% sobre los terminales de telefonía móvil no incurre, a la vista del PCAP y del conjunto de los distintos precios ofertados, en fraude de ley, pues el conjunto de su oferta económica resultante de los diferentes precios ofertados por cada prestación es la económicamente más ventajosa y por ello, la mejor puntuada, lo que excluye dicha infracción.

Por ello, debe ser desestimado este motivo y con él el recurso interpuesto.