Desistimiento de Contratos Públicos.
El procedimiento de contratación normalmente finaliza con la adjudicación del mismo a una de las empresas licitadoras, pero también puede ser declarado desierto o que el órgano de contratación renuncie a la celebración del contrato o incluso desista del mismo aunque ya haya sido adjudicado.
La existencia de esta figura del desistimiento, tan drástica y discrecional, desconcierta y genera frustración a todas aquellas empresas que ven como sus expectativas de firma del contrato quedan truncadas tras pasar todas las fases del proceso de licitación y selección y, por lo tanto, sin la contraprestación económica del mismo.
La Ley, como es lógico, establece unos requisitos para la utilización del desistimiento por parte del órgano administrativo:
1º- La obligación de información y notificación.
2º- La obligación de compensar a los candidatos aptos, a los licitadores o al adjudicatario, por los gastos en los que hubiera incurrido para preparar la oferta en los términos que se prevean en los pliegos o, en su defecto, por los criterios de valoración para el cálculo de la responsabilidad patrimonial del Estado.
El problema más grave y perjudicial se produce con el adjudicatario, el cual tiene en mayor medida asegurada su expectativa de contrato y la ve repentinamente truncada, y al que se le pueden haber ocasionado perjuicios mayores, que siendo de naturaleza diferente, pueden no resultar indemnizables (ese lucro cesante de no contar ya con el precio que iba a recibir como contraprestación a la realización del objeto contractual).
Sin embargo, es destacable señalar que cuando se demora la formalización del contrato por causa imputable al órgano sí existe la previsión legal -en el artículo 153.5 LCSP- de indemnizar por los daños y perjuicios ocasionados.
3º- La decisión del desistimiento debe de estar fundamentada en razones de interés público y no pueden volver a publicar un nuevo procedimiento al efecto si subsisten dichas circunstancias.
4º- También puede basarse en una infracción legal insubsanable de las normas procedimentales.
En una reciente Resolución nº 971/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales distingue las dos figuras: renuncia y desistimiento.
“La renuncia, a diferencia del desistimiento, supone un cambio en la voluntad de la Administración de contratar la prestación, por razones de interés público y, por ello, es un acto de contenido discrecional. Ha de ser acordado –al igual que el desistimiento– antes de la adjudicación del contrato, para evitar lesionar derechos y no meras expectativas, y precisamente por su carácter discrecional el artículo 152.3 de la LCSP introduce como cautela, para evitar fraudes en el procedimiento de adjudicación, la prohibición al órgano de contratación de promover una nueva licitación del objeto del contrato en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la renuncia.
Por el contrario, el desistimiento tiene un contenido por completo diferente. A diferencia de la renuncia, no es un acto discrecional determinado por el cambio de voluntad de la Administración contratante, sino un acto reglado fundado en causas de legalidad y no de oportunidad. Por ello exige, como señala el apartado 4 del artículo 152 de la LCSP, la concurrencia de una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, que haga imposible continuar con la licitación hasta su adjudicación; y por ello el desistimiento, a diferencia de la renuncia, no impide la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación con el mismo objeto.
En relación con el desistimiento este Tribunal ha señalado (Resolución 323/2016, de 29 de abril) que: “se configura como un mecanismo que la Ley ofrece a la Administración para evitar la celebración de aquellos contratos en cuya preparación o procedimiento para la adjudicación se haya incurrido en defecto no subsanable, evitándose así que llegue a generar derechos y obligaciones para las partes. Este procedimiento, lógicamente, podrá ser utilizado por la Administración en todos aquellos casos en que concurran los requisitos que se exigen legalmente. Para que pueda acordarse válidamente, es necesario que esté basado, como se desprende del precepto transcrito, en defecto no subsanable, que se justifique la concurrencia de la causa en que se basa y que se produzca antes de la adjudicación del contrato”.
En idénticos términos se pronuncia la Resolución de este Tribunal 697/2018 dictada en el recurso 622/2018. En resumen, el desistimiento debe fundarse en una causa de legalidad y, concretamente, en un defecto no subsanable que impida la normal terminación del procedimiento de adjudicación.
En el supuesto concreto de la sentencia se trata de un desistimiento, ya que el mismo es consecuencia de que uno de los criterios de los pliegos no era suficientemente objetivo, estaba imperfectamente delimitado y no permitía una aplicación que garantizara un trato objetivo y no discriminatorio de las ofertas de los licitadores. Ello perjudica al interés público, tanto respecto del órgano de contratación como de los licitadores, que pueden verse perjudicados unos u otros por la aplicación de un criterio que admite interpretaciones diversas. Por todo ello la citada Resolución encuentra justificada en este caso la figura del desistimiento.