LA DETERMINACIÓN DE LOS CRITERIOS TÉCNICOS EN LOS PLIEGOS.

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El Acuerdo 23/2023, de 9 de marzo, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, resuelve un recurso especial, el cual plantea una única cuestión frente al pliego técnico, cual es la de la legalidad de dos de las características exigidas en los productos a suministrar a través del contrato cuya licitación es objeto de este recurso, porque a juicio de la recurrente, obstaculizan la concurrencia a la licitación.

Según el Tribunal, a la vista de los argumentos expuestos y la documentación acompañada junto con el escrito de recurso, cabe señalar en primer lugar que no se acredita que el producto a suministrar en el material exigido en el PPT – policarbonato- solo se realice por un fabricante, puesto que la ficha aportada como documento nº 2 permite acreditar que ese fabricante produce en ese material pero en modo alguno permite deducir que ningún otro lo haga o no lo pueda hacer y por tanto, la parte actora no ha atendido la carga de la prueba que sobre ella pesa tendente a acreditar cuanto sostiene a favor de sus pretensiones, -Acuerdos 56/2019, de 30 de abril, 30/2020, de 14 de abril, 110/2020, de 30 de diciembre y 64/2021, de 14 de julio, entre otros-, incumplimiento que es suficiente para rechazar este argumento.

Respecto de la característica relativa a que el movimiento de la compuerta de cierre no puede aumentar la superficie de uso del espacio, también es objeto de impugnación por la recurrente ya que según ella la misma concurre en los productos fabricados por un solo fabricante y dicha limitación nada aporta a la funcionalidad del equipo por lo que no está justificada su exigencia.

El órgano de contratación señala que «(c)onsideramos que esta característica no es limitativa a una única empresa comercial, dado que se reitera que el elemento ofertado no tiene porque ser un elemento actualmente en comercialización. Por lo que se propone desestimar este apartado del recurso presentado.»

Respecto a esta cuestión, tampoco aporta la recurrente prueba alguna de lo afirmado. Así que por lo apuntado antes de que quien afirma algo tiene la carga de probarlo, como señala abundante y reiterada doctrina de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales y, en particular, de este Tribunal, que en el Acuerdo 19/2018, de 13 de febrero, señaló que los actos de la Administración Pública no pueden ser puestos en tela de juicio a base de meras conjeturas, sino que es preciso que, quien los discuta, aporte argumentos o principios de prueba que acrediten, siquiera sea de forma indiciaria, que el órgano de contratación ha actuado de forma no razonable o con algún grado de arbitrariedad.

Y al contrario, el órgano de contratación ha justificado las razones que le llevan a exigir en el PPT las características técnicas de los productos a suministrar – objeto del contrato– desde un punto de vista del interés público en el sentido de atender a las necesidades a satisfacer de tal forma.

Asimismo y como ya se ha señalado en numerosas ocasiones es al órgano de contratación, y no al licitador, al que corresponde determinar la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlos tal y como dispone el artículo 28 de la LCSP.

Efectivamente este Tribunal ha señalado a este respecto, por todos, en el Acuerdo 41/2018, de 12 de junio, lo siguiente:

«Resulta necesario también traer a colación el hecho de que es al órgano de contratación, y no al licitador, al que corresponde determinar la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlos, tal y como dispone el artículo 22.1 del TRLCSP.

Así lo ha manifestado también el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC), en su Resolución 621/2017, de 7 de julio, en la que cita la Resolución 688/2015, de 24 de julio, cuya doctrina resulta de aplicación al presente caso, donde se señala que:

“La determinación de los criterios técnicos en los pliegos, así como su aplicación concreta por la Mesa de contratación, son libremente establecidos por las entidades adjudicadoras de contratos públicos, dentro de los límites de la ciencia y la técnica, por ser ellas las que mejor conocen las necesidades públicas que deben cubrir y los medios de los que disponen y que no son susceptibles de impugnación, salvo en los casos de error patente o irracionalidad. En definitiva, el órgano de contratación es libre de determinar qué requisitos técnicos han de ser cumplidos por los licitadores, habiendo señalado tanto este Tribunal, como otros Tribunales competentes en materia de contratación pública, que no puede considerarse contrario a la libre concurrencia el establecimiento de prescripciones técnicas que se ajusten a las necesidades del órgano de contratación.

Cabe así citar la Resolución nº 9/2013 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid, cuando señala que: `Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son estos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida´. (Ello ocurre cuando los potenciales licitadores tienen la posibilidad, al menos teórica, de ofrecer los productos solicitados en la presentación pedida, ajustando, en su caso, la producción a las necesidades del demandante del producto).

En definitiva, para que exista una limitación en la concurrencia es necesario acreditar que los requisitos técnicos establecidos en el pliego hacen que necesariamente el contrato sólo pueda ser adjudicado a un único licitador, por ser el único capaz de satisfacer tales requisitos, existiendo además otros productos capaces de satisfacer las necesidades de la Administración de la misma forma”.

Y en este sentido también cabe traer a colación la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 10 de noviembre de 2017 (asunto T-688/15) al señalar que el poder adjudicador dispone de una amplia libertad de apreciación respecto de los elementos a tener en cuenta para decidir la adjudicación del contrato siempre que respete los principios de proporcionalidad e igualdad de trato».

En virtud de cuanto precede, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón acuerda desestimar el recurso especial interpuesto frente a los pliegos que rigen el contrato en cuestión, a la vez que fija los criterios que debemos tener en cuenta a la hora de impugnar los requisitos técnicos determinados en los pliegos técnicos de las licitaciones públicas.