La posibilidad de referirse a capacidades de otras sociedades para completar la propia del licitador ha sido reconocida desde hace años por la jurisprudencia europea. Así la Sentencia más emblemática en este sentido, la Sentencia del TJCE de 2 de diciembre de 1999 ( C-176-1998), Host Italia, manifestó al respecto que: «Procede señalar que el objetivo de las Directivas consiste en evitar las trabas a la libre circulación de servicios en la adjudicación de contratos públicos. Tanto del objeto como del tenor de dichas disposiciones, se deduce que ningún prestador de servicio puede ser excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público por el mero hecho de que para la ejecución del contrato, proyecte emplear medios que no le pertenecen, sino que son propiedad de una o varias entidades distintas a él. Por consiguiente, un prestador que no cumple, por sí mismo, los requisitos mínimos necesarios para participar en el procedimiento de adjudicación de un contrato de servicios, puede invocar ante la entidad adjudicadora las capacidades de terceros a los que proyecta recurrir si se le adjudica el contrato.»
En aplicación de este criterio, se ha venido reconociendo esta posibilidad en las Directivas sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos; así, el artículo 47.2 de la Directiva 2004/2018 del Parlamento Europeo y del Consejo recoge esta posibilidad en los siguientes términos:
«En su caso, y para un contrato determinado, el operador económico podrá basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. En tal caso, deberá demostrar ante el poder adjudicador que dispondrá de los medios necesarios, por ejemplo, mediante la presentación del compromiso de dichas entidades a tal efecto.»
En el mismo sentido el artículo 48.3 se pronuncia para la capacidad técnica y profesional; previsiones todas ellas que se mantienen y se siguen recogiendo en la Directiva 2014/24/UE.
Por su parte, el artículo 63 TRLCSP transpuso el artículo 47.2 de la Directiva 2004/18 bajo la rúbrica “integración de la solvencia con medios externos”.
Esta figura de la integración de la solvencia por medios externos ha sido ya objeto de análisis mediante distintos informes redactados por las distintas Juntas Consultivas en ocasiones anteriores. En ellos se puso de relieve que en esta figura se destacan como elementos necesarios:
-el objeto de la integración, es decir, lo que el tercero pone a disposición del licitador son los medios necesarios para la realización de la prestación ( ya sean personales, materiales, económicos, etc..).
-esta puesta a disposición puede articularse por cualquier forma o vínculo jurídico.
-es preciso acreditar y asegurar la disponibilidad de los medios durante la ejecución.
Por último y para completar la exposición de la regulación de esta materia, debemos reproducir el tenor literal del artículo 75 de la ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento europeo y del Consejo 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014. Así establece el artículo 75 de la citada ley:
«1. Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esas solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar. En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales a que se refiere el artículo 69, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal. No obstante, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el artículo 90.1, o a la experiencia profesional pertinente, las empresas únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades.
- Cuando una empresa desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios mediante la presentación a tal efecto del compromiso por escrito de dichas entidades.
- Cuando una empresa recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad y las otras en la ejecución del contrato, incluso con carácter solidario.
- En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios, o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o , en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera.»
La cuestión a tratar es si en estos casos de integración de solvencia con medios externos es preciso que el tercero que completa la solvencia o los medios, ya sean personales o materiales, quede integrado como elemento subjetivo del contrato, en la medida en que completa la solvencia del licitador y por lo tanto forma parte del “operador económico” con el que contrata la administración.
Sobre este particular ya se pronunció también la Junta Consultiva de Aragón no solo en el informe 1/2010, sino también en el Informe 23/2013 de 25 de noviembre, relativo a la viabilidad jurídica de las propuestas contenidas en una proposición no de ley sobre subcontratación en obra pública; así como en la Recomendación 2/2013 relativa a los criterios de aplicación de las normas vigentes en materia de subcontratación.
Así, en el Informe 23/2013 se abordó precisamente la diferencia conceptual entre subcontratación e integración de solvencia con medios externos, señalando que cuando se habla de subcontratación nos situamos siempre en fase de ejecución, siendo responsable de ésta frente a la Administración, únicamente el contratista; siendo diferente la figura de la integración de solvencia por medios externos que ampara una “suerte de subcontratación en fase de solvencia”, sin olvidar que en este supuesto se trata de completar la solvencia, es decir, la capacidad para contratar con la administración y por ello en este caso esos medios externos deben formar parte del contrato, ya que constituyen junto al licitador, el contratista de la Administración.
Por eso para dar respuesta a la cuestión planteada debemos reiterar expresamente el siguiente contenido del mencionado informe 23/2013: “La incorporación de estos medios al contrato fue expresamente afirmadas en el informe 1/2010. No puede ser de otro modo, porque si no la Administración contrataría con un operador económico no solvente. Y de ahí que en este caso -a diferencia de lo expuesto sobre la subcontratación en fase de ejecución- la Administración pueda exigir, para garantizar esa disponibilidad durante la ejecución, que el tercero que completa la solvencia se incorpore como parte del contrato.”:
De modo que es precisamente esta proyección que debe de tener la integración de la solvencia en la configuración del elemento subjetivo del contrato, uno de los elementos que permiten separar y distinguir la figuras de la integración de la solvencia con medios externos de la subcontratación en la ejecución.
Finalmente, esta proyección en el contrato de la integración de la solvencia por medios externos se prevé manera expresa en la regulación del nuevo artículo 75 de la ley 9/2017 de Contratos del sector público, en lo relativo a la integración de la solvencia económica y financiera, con el siguiente tenor literal:
« Cuando una empresa recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad y las otras en la ejecución del contrato, incluso con carácter solidario.»
Aunque esta nueva previsión se limita a los supuestos de integración de solvencia económica y financiera, y dicha exigencia de responsabilidad conjunta por el órgano de contratación se configura además con carácter potestativo, a juicio de la Junta Consultiva dicha proyección de los medios externos en el contrato debe alcanzar a todos los supuestos de solvencia completada por cuanto tales elementos externos quedan integrados en el operador económico con el que contrata la Administración. De modo que es necesario que el órgano de contratación tenga garantizado que los medios del operador económico que viene a integrar la solvencia estén a disposición del licitador durante la ejecución, habiendo señalado la jurisprudencia del TJUE antes citada, que esta disposición no puede presumirse sino que debe basarse en compromisos vinculantes.
Por tanto y como conclusión, cabe decir que los medios externos que acreditan la solvencia de un licitador pasan a formar parte del concepto de “operador económico” que contrata con la administración y por ello deben estar integrados en el contrato.