Mientras que la división en lotes de los Contratos Públicos no hace falta justificarla, ni motivarla expresamente en pliegos, la indivisibilidad sí deberá justificarse debidamente en el expediente.
Esta es una de las novedades de la nueva Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017): establecer como regla general la división en lotes del objeto del contrato para así facilitar el acceso de un mayor número de empresas, superando las dificultades relacionadas con el volumen de los contratos y haciendo efectiva en mayor medida la libre competencia.
La Directiva 2014/24/UE, en el considerando 78, ya exponía la forma en la que se debe plantear la división en lotes, al decir que “Esta división podría realizarse de manera cuantitativa, haciendo que la magnitud de cada contrato corresponda mejor a la capacidad de las PYME, o de manera cualitativa, de acuerdo con los diferentes gremios y especializaciones implicados, para adaptar mejor el contenido de cada contrato a los sectores especializados de las PYME..”
El límite de la discrecionalidad en la división solo lo tienen los órganos de contratación en cuanto a que no se configuren los lotes sin tener en cuenta el objeto del contrato, de forma que carezcan de funcionalidad técnica, existiendo otra configuración más adecuada y que mejore el principio de libre competencia de los operadores económicos.
Así el artículo 99.3 LCSP expone que siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes.
No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras.
En todo caso se considerarán motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes:
- a) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia.
- b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente.
En todo caso el órgano de contratación goza de una amplia discrecionalidad para configurar el objeto del contrato y su clausulado de la forma que estime más adecuada para la satisfacción del interés público. Para poder impugnar una división en lotes habrá que justificar que esta ha sido efectuada en perjuicio o beneficio arbitrario de algún licitador y que con dicha división se está restringiendo injustificadamente la competencia. Ahora bien, no existe un derecho del licitador a que la división en lotes le favorezca o a que la documentación contractual les sea favorable.
El poder adjudicador debe estar obligado a estudiar la conveniencia de dividir los contratos en lotes, sin dejar de gozar de la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial. Cuando el poder adjudicador decida que no es conveniente dividir el contrato en lotes, el informe específico o los pliegos de la contratación deben incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador. Estas razones podrían ser, por ejemplo, el hecho de que el poder adjudicador considere que dicha división podría conllevar el riesgo de restringir la competencia, o hacer la ejecución del contrato excesivamente difícil u onerosa desde el punto de vista técnico, o que la necesidad de coordinar a los diferentes contratistas para los diversos lotes podría conllevar gravemente el riesgo de socavar la ejecución adecuada del contrato.