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La Resolución 438/2022, de 7 de abril de 2022, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales resuelve el recurso sobre la exclusión de un licitador.
“El motivo de la exclusión es el siguiente:
Dicha mercantil realiza la presentación de dos proposiciones el mismo día, lo cual está expresamente prohibido en el artículo 139.3 de la LCSP y en la cláusula 16.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que reza lo siguiente: “Cada licitador no podrá presentar más de una proposición al acuerdo marco, en la forma determinada en el presente pliego, ni suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otras si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por ella suscritas “
Estando disconforme con el citado acuerdo de exclusión, se presentó contra él, ante este Tribunal, recurso especial en materia de contratación, en el que se aducía que la recurrente, cumpliendo los requisitos del pliego de prescripciones técnicas y conforme al pliego de cláusulas administrativas particulares, presentó el día 7 de enero de 2022 a las 14, 22:52 (sic) horas proposición para la adjudicación de algunos Lotes. Dentro del plazo establecido en la convocatoria y una vez tramitado electrónicamente el sobre con las proposiciones ofertadas, observa que, por error en la documentación presentada en cada uno de los 15 lotes, ha incluido un documento de formación adicional para vigilantes que solo correspondía a los lotes 1 al 14, ya que en el lote 16 se debía de haber incluido, en su lugar, un documento diferente, para formación adicional para técnicos de sistemas, e igualmente, en todos los lotes se incluyó la declaración responsable en el servicio que acuda, cuando tampoco correspondía incluir dicho documento en el lote 16.
Para subsanar este error la recurrente, durante toda la tarde de día 7 de enero, último día hábil de plazo para formular proposiciones, manifiesta que intentó encontrar en la plataforma una forma para modificar y subsanar la proposición presentada sin que el sistema se lo permitiera, y tampoco le permitía la retirada o anulación de la proposición, por lo que, próximo a la finalización del plazo, a las 21:57:22 horas, como última opción, para la presentación correcta de la oferta, se presenta nuevamente la proposición inicial subsanada en los términos señalados, siendo permitido por el sistema.
La recurrente alega que el lunes día 10 de enero se comunica telefónicamente con la persona que suscribe en el concurso el pliego de prescripciones técnicas y al que se había dirigido con anterioridad a la presentación de la oferta para poder visitar y conocer los servicios, informándole de la incidencia en el envío de la proposición por la Plataforma el día 7 de enero y que en última instancia se había presentado nuevamente la oferta subsanada, indicándole que las dos ofertas son idénticas salvo en los documentos antes señalados.
El día 2 de febrero de 2022, previo a la apertura de las proposiciones por la Mesa, al no haber recibido hasta dicha fecha ninguna indicación, para no dejar duda alguna sobre el sobre válido, aún cuando la oferta de los dos sobres es idéntica, se le remite e-mail a contrataciónhacienda@listas.carm.es comunicándole nuevamente la incidencia, y nuevamente en fecha 10 de febrero de 2022, se le remite nuevo correo, a la espera de que se le diera a la empresa contestación.
En lo que se refiere al fondo del recurso, la cuestión a dilucidar por el Tribunal es si la presentación de dos ofertas por la recurrente, que según la misma hizo por haber detectado errores en la primera de ellas y dado que no le permitía la Plataforma retirarla, sólo pudo presentar una segunda oferta, ya subsanada, debió acarrear su exclusión conforme al artículo 139.3 LCSP.
Es obligado traer a colación lo resuelto por este Tribunal en un caso análogo al que nos ocupa, en la resolución 485/2021, de 30 de abril, recaída en el nº 26/2021 C.A. Illes Balears 2/2021, en que en un supuesto de presentación de dos ofertas por un licitador, pero habiéndose anunciado la retirada de una de las dos proposiciones antes del vencimiento del plazo para presentación de las mismas por la empresa interesada, se concluye la inexistencia de doble presentación de proposición.
Por tanto, supedita este Tribunal la no exclusión de las diferentes ofertas que se presenten a un mismo concurso por un licitador dentro del plazo fijado en el anuncio de licitación para la presentación de proposiciones, a que se haya comunicado fehacientemente al órgano de contratación, a través de su registro electrónico la circunstancia de la doble presentación de oferta, indicando además cuál de las dos proposiciones debe considerarse retirada. En el mismo sentido, de deberse comunicar al órgano de contratación que una de las ofertas se retira, se ha pronunciado también este Tribunal en sus resoluciones 218/2020, de 13 de febrero y nº 1243/2020, de fecha 20 de noviembre.
Pero a diferencia de estas dos últimas resoluciones, la primera mencionada hace referencia al medio idóneo para la comunicación al órgano de contratación de la retirada de una de las ofertas, el registro electrónico, así como a la finalidad de dicha comunicación, que es que el órgano de contratación pueda acreditar fehacientemente esa circunstancia ante los demás licitadores. En el caso que nos ocupa, se llevó a cabo comunicación con fecha 2 de febrero de 2022, no a través del registro electrónico del órgano de contratación, sino a la dirección de correo electrónico contratacion-hacienda@listas.carm.es.
En su informe a este recurso, el órgano de contratación admite la comunicación por la licitadora recurrente, de su error de presentación al órgano de contratación, aunque cuestione la eficacia de dicha comunicación por hacerse fuera del plazo para la presentación de proposiciones y a un correo que no es el habilitado por el órgano de contratación.
A criterio de este Tribunal, aplicando la doctrina que resulta de la indicada resolución 485/2021, lo relevante es que el órgano de contratación pueda acreditar el error padecido por quien ha presentado varias ofertas en el concurso, ante los otros licitadores para lo que no se considera relevante, con tal que la comunicación se haya hecho por un medio fehaciente, que no haya tenido lugar a través del registro electrónico del órgano de contratación. Es un medio, el correo electrónico a la dirección que parece ser del servicio de contratación de la Comunidad autónoma de la Región de Murcia, fehaciente de comunicación y que además se reconoce su recepción. Por otra parte, no consta que la Unidad receptora del correo electrónico haya respondido al correo electrónico citado.
De cualquier forma, de la lectura de la comunicación enviada queda patente y así se repite hasta en dos ocasiones, que la única oferta válida era la presentada el día 7de enero de 2022, a las 21:57:22, y que se dejaba sin validez la presentada el día 7 de enero de 2022, a las 14:22:52.
Si a ello se le añade que, aunque fuera tal comunicación llevada a cabo fuera del plazo para la presentación de proposiciones, lo fue, en todo caso, antes de la apertura de los sobres, que ocurrió el día 11 de febrero, cuando la última comunicación se llevó a cabo el anterior día 10, hay que concluir que con la admisión de la oferta indicada como correcta no se hubiera dado pábulo a, una vez conocidas las otras ofertas, permitir en su favor a la aquí recurrente, optar por la oferta que mejor le viniese mantener para sus intereses.
Por otra parte, en la guía de presentación telemática de las proposiciones elaborada por la Plataforma de Contratación del Sector Público se reconocía que una vez enviada una oferta no era posible modificarla, permitiendo dicha modificación sólo si no se ha procedido al envío.
Entran aquí en tensión, la prohibición establecida en el artículo 139 LCSP de presentar dos proposiciones para un mismo contrato, relacionado con el principio de igualdad, frente al principio inspirador de la misma ley de favorecer la libre concurrencia.
La finalidad del precepto antes indicado no es únicamente impedir, sin más, la presentación formal de dos proposiciones ligado a ese hecho objetivo, sino que lo que se pretende evitar es que un licitador con la presentación de dos proposiciones en un mismo contrato pueda tener más opciones a ser adjudicatario del contrato que los demás, situándole en una posición de ventaja frente al resto, que atentaría al principio de igualdad que impone la LCSP.
También, de admitirse la presentación de dos proposiciones, su apertura y la continuación de las mismas en el procedimiento de contratación, se podría dar la situación absurda que dos proposiciones de una misma empresa compitieran entre sí.
La situación reflejada es bien distinta. Ni se ha dado la situación antes descrita porque no se llegaron a abrir los sobres electrónicos y, por lo tanto, tampoco se conculcó el principio del secreto de las proposiciones, ni cabe atribuirle al recurrente ninguna estratagema que pudiera perjudicar al resto de las proposiciones presentadas o le haya concedido algún tipo de ventaja o beneficio. El recurrente con las comunicaciones cursadas al órgano de contratación, ha dejado claro, sin lugar a ningún tipo de dudas, que ha optado por una sola de las ofertas presentadas, anulando, en consecuencia, la otra.
Por todo lo expuesto, el Tribunal procede estimar el recurso con retroacción del procedimiento para que, anulando la exclusión de la recurrente, se proceda a la apertura del sobre que la misma comunicó era el correcto.