DOCTRINA DEL SELF-CLEANING O RESTAURACIÓN DE LA FIABILIDAD DE LA EMPRESA.

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El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución n.º 112/2024, de 1 de febrero, en aplicación del artículo 57 de la Directiva 2014/24/UE, asume la doctrina de la restauración de la fiabilidad de la empresa o «self-cleaning», de forma que, con carácter previo a la exclusión de un licitador por apreciación de la concurrencia de una prohibición de contratación, debe concedérsele la posibilidad de su fiabilidad aportando documentos que acrediten las medidas correctoras oportunas.

Así se razonaba en la Resolución nº 500/2022, de 6 de mayo, invocada por el recurrente en el presente procedimiento:

 “Cuando se aprecie la existencia de una prohibición de contratar en el trámite regulado en el artículo 150.2 de la LCSP, el órgano de contratación debe ponerlo de manifiesto al licitador afectado, concediéndole la oportunidad de probar su fiabilidad, tal y como dispone el artículo 57.2, último párrafo de la Directiva 2014/24/UE al regular la exclusión por el incumplimiento de obligaciones tributarias y con la Seguridad Social:

“El presente apartado dejará de aplicarse una vez que el operador económico haya cumplido sus obligaciones de pago o celebrado un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos o las cotizaciones a la seguridad social, incluidos en su caso los intereses acumulados o las multas impuestas”.

Y, en los mismos términos, el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE establece que: “Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación”.

Por tanto, el órgano de contratación que aprecie la existencia de la prohibición de contratar establecida en el artículo 71.1.d) de la LCSP, deberá conceder audiencia al interesado para permitir que éste, en su caso, justifique que la deuda ha sido pagada, aplazada, fraccionada o suspendida como consecuencia de su impugnación. En el trámite del artículo 150.2 de la LCSP los interesados pueden presentar certificados positivos de estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social; certificados que normalmente tendrán una validez de 6 meses. Pero también pueden autorizar al órgano de contratación para que sea éste quien consulte la situación del propuesto como adjudicatario. En este caso, de resultar negativa la consulta, se debe dar la posibilidad al licitador de acreditar estar al corriente, incluyendo la facultad de regularizar su situación tributaria y con la Seguridad Social, tal y como hemos visto establece la Directiva 2014/24/UE”.

Asimismo, esta doctrina debe ponerse en relación con el momento en el que deben concurrir las prohibiciones de contratar, toda vez que el artículo 140.4 de la LCSP dispone que: “Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato”.

Tal y como se expuso en la posterior Resolución nº 1213/2022, de 13 de octubre:

A la vista de lo anterior y a efectos de interpretar lo dispuesto en el artículo 140.4 de la LCSP sobre la cuestión suscitada, consideramos:

– que el artículo 57 contempla expresamente que en cualquier momento del procedimiento pueda apreciarse la existencia de un motivo de exclusión, como consecuencia de los actos cometidos u omitidos antes o durante la licitación.

– que el operador económico podrá aportar prueba para acreditar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Esta afirmación resulta aplicable a todos los motivos de exclusión y la consecuencia es que si las pruebas se consideran suficientes el operador económico no quedará excluido del procedimiento de contratación.

– en particular, con relación a la causa consistente en el incumplimiento de obligaciones tributarias y de Seguridad Social, esta no se aplicará si el licitador cumple sus obligaciones de pago o celebra un acuerdo vinculante con vistas a los pagos correspondientes, incluidos en su caso intereses y multa».

Dicho lo anterior, en relación con la concreta previsión del art. 140.4 LCSP, hemos mantenido en el citado acuerdo que «Una interpretación literal del precepto en cuestión conduce, sin duda, a entender que la aplicación de la prohibición para contratar se produce en dos momentos: al finalizar el plazo de presentación de ofertas y en el momento de perfección del contrato».

A igual conclusión se llega con base en una interpretación sistemática, teniendo en cuenta lo señalado además de en el artículo 140.4 de la LCSP, lo dispuesto en su apartado tercero y en los artículos 39, 65, 72 y, a mayor abundamiento, en el artículo 69.8 de la LCSP. Es más, entendemos que no solo se respalda la identificación de dos momentos, sino incluso la existencia de un período de tiempo, de forma que el licitador no solo no puede incurrir en causa de prohibición para contratar al final del plazo de presentación de ofertas y en el momento de la perfección del contrato (ha de entenderse celebración, como veremos ex artículo 39 de la LCSP)) sino durante el tiempo que medie entre ambas. Esa sería la interpretación que debe darse al verbo “subsistir”.

Finalmente, el Acuerdo de Pleno de este Tribunal de 5 de abril de 2022, concluye:

«- Las prohibiciones para contratar se aplicarán a todos los licitadores que concurran a un procedimiento de contratación sujeto a la LCSP, no solo al propuesto como adjudicatario.

– Los licitadores deberán no encontrarse incursos en prohibición para contratar al fin del plazo de presentación de ofertas.

– El licitador propuesto como adjudicatario no podrá encontrarse incurso en prohibición para contratar, al tiempo de la celebración del contrato.

– Durante la licitación el órgano de contratación podrá exigir que se acredite no encontrarse incurso en prohibición para contratar, cuando aprecie indicios de lo contrario y no solo en el trámite previsto en el artículo 150.2 de la LCSP.

– Encontrarse en causa de prohibición para contratar es causa de exclusión.

– Previamente a declarar la exclusión, cuando se aprecie la existencia de una prohibición para contratar, ha de ponerse de manifiesto al licitador afectado, concediéndole la oportunidad de probar su fiabilidad, pese a la existencia de un motivo de exclusión.

Ello incluye además la posibilidad de regularizar su situación tributaria y en materia de Seguridad Social, procediendo al pago o a la celebración de un acuerdo de fraccionamiento o aplazamiento del mismo o acreditando la suspensión de su eficacia con ocasión de su impugnación, administrativa o judicial».

El licitador ha de encontrarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y de seguridad social desde el fin del plazo de presentación de ofertas hasta la perfección del contrato. Ahora bien, solo si no encontrándose al corriente, es requerido por el órgano de contratación y dentro del plazo concedido no regulariza su situación (pago o acuerdo fraccionamiento y/o aplazamiento de pago), podrá ser excluido”.

Expuesta la anterior doctrina por el Tribunal, cabe analizar en este caso si el licitador cuya oferta se ha tenido por retirada, ha acreditado o no su fiabilidad en relación con sus obligaciones con la Seguridad Social y con el obligado mantenimiento de un Plan de Igualdad (motivo del recurso).

En relación con la primera de tales cuestiones, el órgano de contratación realizó las siguientes comprobaciones, en las que ampara su decisión:

– El 24 de agosto de 2023, fecha de fin del plazo de presentación de las ofertas, solicitó a través de la intranet de la Seguridad Social el certificado, apareciendo como negativo, con deudas.

– El 20 de septiembre de 2023 se le solicita entre toda la documentación requerida dicho certificado, apareciendo también como negativo.

– El 13 octubre de 2023 se remite oficio a la Tesorería General de la Seguridad Social para que emitiera dicho certificado y también aparece como negativo.

Sin embargo, lo que ocurre es que los tres certificados a los que se refiere el órgano de contratación son certificados a fecha 24 de agosto de 2023, fecha en la que la situación del licitador va a ser siempre y en todo caso deudora, porque lo cierto es, como reconoce el propio licitador, que en dicha fecha y hasta el día 29 de agosto, existía una deuda por importe de 29,16 euros, tal y como ha certificado la TGSS en contestación del requerimiento.

Por el contrario, en el certificado aportado por el propio licitador de fecha 3 de octubre de 2023, se certifica su situación al corriente de las obligaciones con la Seguridad Social en ese momento, certificado de carácter positivo que ha sido omitido por el órgano de contratación en su informe al recurso.

Por tanto, lo que se observa es que el órgano de contratación no ha ofrecido realmente al licitador afectado la posibilidad de probar su fiabilidad mediante la prueba del pago o regularización de su situación tributaria o con la Seguridad Social. De ahí que, conforme a la doctrina expuesta, haya de acogerse este motivo de recurso.

En cuanto al Plan de Igualdad aportado, es cierto que su fecha es posterior al final del plazo para presentación de las ofertas, puesto que su aprobación tuvo lugar el 18 de septiembre de 2023 y su inscripción en el Registro y Depósito de Convenios y Acuerdos Colectivos de Trabajo y Planes de Igualdad (REGCON), el 17 de noviembre posterior.

Cabe, en este punto, aludir a la Resolución nº 1395/2023, de 27 de octubre, en la que se razona: «(…) téngase en cuenta que la LCSP exige disponer de un Plan de Igualdad que cumpla con lo dispuesto en el artículo 45 de la L.O. 3/2007. Por tanto, no contempla directamente contar con dicho plan inscrito ni tampoco, por remisión de dicho precepto, resulta exigible tal inscripción. Siendo esto así, al revestir las prohibiciones de contratar el carácter de actos restrictivos de derechos, en tanto que limitativos de la concurrencia, ello obliga a interpretar el artículo 71.1.d) de la LCSP –en lo tocante a esta cuestión– del modo más favorable a evitar la restricción de dicho principio; de ahí que este Tribunal haya optado –en múltiples pronunciamientos (valga, por todas, su reciente Resolución nº 1026/2023, de 28 de julio)– por estar a la aprobación, y no a la inscripción, de los planes de igualdad como obligación cuyo incumplimiento determina considerar a una empresa incursa en prohibición de contratar».

Y sobre el momento y modo en que corresponde acreditar la concurrencia –o no– de una prohibición para contratar, cabe recordar que conforme a dos de las conclusiones del aludido Acuerdo de Pleno de este Tribunal de 5 de abril de 2022, durante la licitación, el órgano de contratación puede exigir que se acredite no encontrarse incurso en prohibición para contratar, cuando aprecie indicios de lo contrario y no sólo en el trámite previsto en el artículo 150.2 de la LCSP, así como que –en caso de apreciar la existencia de una prohibición para contratar– ha de ponerse de manifiesto al licitador afectado tal circunstancia, confiriéndole la oportunidad de probar su fiabilidad antes de apartarle del procedimiento.

Por ninguna de estas actuaciones optó, en el supuesto aquí analizado, el órgano de contratación que, directamente, trató de verificar la concurrencia –o no– de las dos prohibiciones para contratar en cuestión por sus propios medios en vez de hacerlo a través del mismo propuesto como adjudicatario. Sin embargo, de la consulta del expediente administrativo se desprende que tal verificación no era precisa: en efecto, con la documentación aportada por la actora en contestación al requerimiento a que alude el Antecedente cuarto, de fecha 20 de septiembre de 2023, ya se acreditó no sólo la situación de estar al corriente con la Seguridad Social, como se ha razonado en el Fundamento anterior, sino también que dicha empresa disponía de Plan de Igualdad el cual, como también se ha expuesto, había sido aprobado el día 18 de septiembre anterior de modo que no incurría en la prohibición regulada en el artículo 71.1.d) de la LCSP por lo que respecta a los mencionados planes, conforme a la doctrina de este Tribunal sobre los mismos ya reseñada. En consecuencia, procede igualmente acoger este motivo de recurso.