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Durante la ejecución de un contrato se pueden dar sucesos o circunstancias que modifiquen las condiciones establecidas en el momento de su perfección. El principio general de la contratación pública en virtud del cual los contratos deben ejecutarse a riesgo y ventura del contratista debe ser matizado cuando se produzca un desequilibrio económico producido por el ejercicio del ius variandi, riesgo imprevisible o supuestos de factum principis.
Frente a la revisión de precios que es la fórmula común prevista por nuestro ordenamiento jurídico para calcular a priori los posibles riesgos que pudieran acaecer en la ejecución del contrato y prever los mecanismos para paliarlos, las técnicas especiales de restablecimiento financiero surgen como medidas correctoras para hacer frente a desequilibrios económicos no previstos. Ante cambios sobrevenidos en la prestación que tienen como causa la acción de la Administración (ius variandi), o por circunstancias ajenas e imprevisibles para ambos contratantes (factum principis y riesgo imprevisible) se articulan los medios para su reequilibrio.
Por tanto, a pesar de que en la ejecución de los contratos rige el principio de riesgo y ventura del contratista, dicho principio general no conlleva que éste deba asumir todas las alteraciones del precio del contrato. Atendiendo a consolidada doctrina del Tribunal Supremo, el riesgo que asume el contratista no incluye alteraciones derivadas del ejercicio del ius variandi, supuestos de fuerza mayor y otras técnicas como revisión de precios, el riesgo imprevisible y el factum principis que matizan dicho riesgo situando al contratista en una posición distinta a la inicialmente pactada.
El factum principis es una técnica de equilibrio económico que aparece cuando intervenciones administrativas de carácter general alteran las condiciones externas de ejecución del contrato produciendo un desequilibrio económico de las prestaciones, en perjuicio del contratista.
El llamado factum principis o “hecho del príncipe”, previsto en el apartado b) del artículo 290.4 LCSP, se produce por una decisión de la Administración derivada de una decisión voluntaria, al margen de la relación contractual pero que, aunque no lo persigue, altera indirectamente las condiciones de ejecución del contrato haciéndolo más gravoso para el contratista y por tanto, produciéndose una alteración de su equilibrio económico. La medida ha de ser imputable a decisiones administrativas que condicionan el régimen económico de la explotación, debiendo existir, en todo caso, relación de causalidad entre la medida y el perjuicio, mayor onerosidad del contrato y ausencia de culpa del contratista.
La doctrina se ha planteado si pueden ser reconducidos a la institución del factum principis las medidas de carácter legislativo (y no solo por decisiones administrativas o disposiciones de carácter reglamentario) y aquellas adoptadas por una administración distinta a la adjudicataria. Respecto a esta última, aunque la doctrina no es pacífica, entendemos que sí puede hablarse de factum principis cuando estamos ante la medida adoptada tanto por la propia administración que es parte en el contrato, como otra distinta a esta, puesto que lo relevante para la economía del contrato no es de quién procede la medida, sino que se trate de una autoridad suficiente para imponerse en su ejecución.
Un ejemplo a favor de esta consideración viene recogido en el Informe 61/08 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado del 31 de marzo de 2009 en el que la JCCA identifica como factum principis una alteración impuesta por una autoridad ajena a la relación concesional. En el supuesto, el Ayuntamiento de Mijas suscribió una concesión desde el año 1996 hasta el 2010, pero en 2006 el concesionario solicita al Ayuntamiento la ampliación del plazo concesional y el incremento del canon como consecuencia de nuevas exigencias ambientales. El origen del desequilibrio que la
propia JCCA califica posteriormente de factum principis radica en un acto administrativo de la Junta de Andalucía que, a su vez, se dictó como consecuencia de las previsiones contenidas en la Ley 16/2002 de Prevención y Control de la Contaminación.
También consideramos que el factum principis podría aplicarse cuando estamos ante una medida derivada de una decisión legislativa.
Los aspectos que debemos tener presentes a los efectos de verificar el cumplimiento de la legalidad aplicable son los siguientes:
– Debe tratarse de medidas imperativas y de obligado cumplimiento. No son medidas dictadas por la Administración en calidad de poder adjudicador sino en ejercicio de su capacidad para dictar normas.
– La medida debe ser general e imprevisible para el contratista. La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2008 alude al concepto de imprevisibilidad y señala que la misma concierne a “sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación.”
El dictamen 3/2016 de la CCCA de Andalucía concreta como requisitos a considerar para que concurra un riesgo imprevisible los siguientes: “la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado ha configurado los siguientes requisitos necesarios para que pueda ser apreciada la concurrencia de riesgo imprevisible: (1) Una circunstancia o riesgo imprevista y razonablemente imprevisible en el momento de celebrar el contrato; (2) Que las circunstancias sobrevenidas generen la ruptura completa del equilibrio concesional o la alteración sustancial de las condiciones de ejecución del contrato inicialmente pactadas; (3) Que la alteración del equilibrio contractual se haya producido con ausencia de culpa de las partes contratantes; y (4) Una insuficiencia de los mecanismos previstos en el contrato para la recuperación del mecanismo contractual”.
Como ejemplo, en sentido negativo, podemos mencionar la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado de 10 de diciembre de 2018, donde consideró que, ni en caso de que el coste de la mano de obra sea el principal coste económico del contrato, ni en el caso de que sea un coste relevante, la variación de tales costes como consecuencia de la negociación de un nuevo convenio colectivo aplicable, justifican la modificación del contrato, al no ser considerados riesgos imprevisibles para el contratista.
– Debe acreditarse la relación de causalidad entre la medida y el perjuicio, que debe ser inimputable al contratista.
– Puede tratarse de disposiciones administrativas, de carácter general o con rango legal.
– Las medidas pueden ser acordadas tanto por la propia Administración contratante como por otra distinta.
– La medida que ha de ser de índole económica, debe repercutir en la prestación, haciendo su ejecución más costosa para el contratista.
– Las consecuencias de la apreciación del factum principis no serán necesariamente la indemnización al contratista.
Mención especial requiere, a este respecto, el supuesto planteado en un informe reciente de la Abogacía del Estado en el que se encuadra dentro de la figura del factum principis la mayor onerosidad sobrevenida en un contrato de servicios como consecuencia del incremento del salario mínimo interprofesional (SMI) acaecido con carácter general como consecuencia de la aprobación del Real Decreto 1462/2018, de 29 de diciembre y cuya aplicación suponía para el citado contrato un incremento del 25% del coste respecto al ejercicio precedente. El informe expone como, siendo el factum principis una técnica de garantía de equilibrio económico del contrato, ello no tiene porqué implicar en todo caso medidas de ordenación económica de las que surja la obligación de indemnizar o compensar la mayor onerosidad de la relación contractual. Y así, la Abogacía del Estado concluye la inexistencia de derecho a la compensación del contratista al considerar que esta mayor onerosidad ha de recibir el tratamiento que resulte del régimen jurídico sobre responsabilidad patrimonial (arts. 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público), considerando que la elevación del salario mínimo interprofesional no puede calificarse de perjuicio antijurídico (entendido como aquél que el administrado no tiene el deber jurídico de soportar), ya que en estos supuestos de funcionamiento normal del servicio público el canon de antijuridicidad está constituido por el carácter singular o general del perjuicio, siendo ésta una medida claramente no individualizada.