Una de la novedades de la nueva Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017, en vigor desde el pasado 9 de marzo) es establecer como regla general la división en lotes del objeto del contrato para así facilitar el acceso de un mayor número de empresas y con ello facilitar la libre competencia efectiva. En su Preámbulo ya se destaca.
Su artículo 99 establece que si la naturaleza del contrato lo permite, el Órgano Contratante deberá configurar la realización de cada parte independiente del mismo, dividiéndola en lotes. Sin embargo, la decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato se podrá decidir de manera justificada cuando existan motivos válidos. Incluye dos supuestos ejemplo: a) si la decisión divisoria restringe injustificadamente la competencia y b) si la realización independiente de las diferentes prestaciones dificulta la correcta ejecución técnica del contrato.
El artículo 116.4 g) exige que en el expediente de la licitación se recoja dicha decisión motivada de no división en lotes.
Este cambio sustancial proviene de incorporar a la Ley lo establecido en la Directiva Europea 2014/24. Esta última, en su artículo 46, establece dentro del ámbito de decisión del órgano de contratación y de su discrecionalidad técnica, la decisión de no división.
Ello no implica que no esté bajo control jurídico dicha discrecionalidad (posibilidad de recursos) para analizar el fondo reglado, la arbitrariedad en la decisión, etc. pero no lo hay en sus aspectos técnicos.
En una reciente Resolución del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARC) 017/2018 – en un caso relativo a la recogida y transporte de residuos domésticos, se incluye una interpretación de la Directiva -el supuesto era de la Ley anterior- donde se concreta que debido a un informe detallado y justificativo de la decisión de no dividir de la entidad local, se entienda que el mismo es lo suficientemente ajustado en sus razones técnicas como para entender la decisión ajustada a derecho y por tanto desestimar el recurso especial de la empresa recurrente.
En otra interesante resolución del mismo OARC del pasado mes de enero (008/2018) se destaca que cuando hay división en lotes, el licitador no puede pedir válidamente, por encima de la facultad de libre configuración del objeto del contrato que asiste e la Administración, que tal configuración le sea favorable.
Como conclusiones:
- Tras la nueva Ley no ha desaparecido la discrecionalidad para dividir o no en lotes por parte del órgano contratante, lo que cambia es que ahora hay una exigencia de motivación expresa si no se divide.
- La decisión de no dividir en lotes requiere motivación expresa mientras la división no.
- No existe un derecho del operador económico o licitador a que la división en lotes le favorezca.
*Muy ilustrativo al efecto es el Considerando 78 de la Directiva Europea de referencia:
“La magnitud y el contenido de los lotes deben ser determinados libremente por el poder adjudicador, el cual, de acuerdo con las normas pertinentes en materia de cálculo del valor estimado de la contratación, debe estar autorizado a adjudicar algunos de los lotes sin aplicar los procedimientos previstos en la presente Directiva. El poder adjudicador debe estar obligado a estudiar la conveniencia de dividir los contratos en lotes, sin dejar de gozar de la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial. Cuando el poder adjudicador decida que no sería conveniente dividir el contrato en lotes, el informe específico o los pliegos de la contratación deben incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador. Estas razones podrían ser, por ejemplo, el hecho de que el poder adjudicador considere que dicha división podría conllevar el riesgo de restringir la competencia, o hacer la ejecución del contrato excesivamente difícil u onerosa desde el punto de vista técnico, o que la necesidad de coordinar a los diferentes contratistas para los diversos lotes podría conllevar gravemente el riesgo de socavar la ejecución adecuada del contrato”.
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