EXCLUSIÓN DE UN LICITADOR POR PRESENTACIÓN DOBLE DE OFERTA.

 

Exponemos a continuación un interesante Acuerdo del TRIBUNAL  ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID (Recurso nº 377/2018-Resolución nº 381/2018), resolviendo sobre la exclusión de un licitador por la presentación de una oferta duplicada.

El 20 de noviembre de 2018 tiene entrada en el Registro de este Tribunal recurso especial en materia de contratación contra la exclusión de las proposiciones de una empresa licitadora. Este se ha interpuesto contra la exclusión del procedimiento de la proposición de la licitadora al haberse presentado dos ofertas distintas.

Efectivamente, según consta en la Plataforma de Contratación del Sector Público, se observa que una empresa ha presentado dos ofertas.

En la misma fecha de presentación de ofertas, 24 de octubre, a las 17:03, se envía un correo electrónico en el que se solicita que sea tenida por válida únicamente la última presentación, de la que se adjunta Justificante de entrega, anulando completamente la anterior.

La Mesa de contratación reunida posteriormente para la apertura y calificación de los sobres A de documentación administrativa de las plicas presentadas, ha acordado excluir de la licitación las ofertas presentadas por la citada empresa, por incumplimiento del principio de proposición única establecido en el Artículo 139.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y en base al principio de igualdad, pilar fundamental de la contratación administrativa, consagrado en los Artículos 1 y 132 de la citada Ley. No procediendo, en consecuencia, al descifrado y apertura de los sobres correspondientes al licitador.

Con fecha de 24 de octubre de 2018, a las 17:03, la sociedad licitadora envía el siguiente correo electrónico a la atención del servicio de contratación, remitiendo un burofax en los mismos términos dos días después:

“Respecto al concurso citado, les comunicamos lo siguiente:

– Que a fecha de hoy (24.10.2018), hemos presentado la documentación para participar en el concurso, a las 12:02, mediante la Plataforma de Contratación del Sector Público.

– Que hemos detectado posteriormente un error en uno de los documentos.

– Que, puestos en contacto con el servicio técnico de la PCSP, la única forma de solventarlo era introducir la documentación completa una segunda vez.

– Que, por tanto, hemos hecho una segunda entrega hoy, 24.10.2018, a las 16:33, dentro del plazo legal.

– Que solicitamos que sea tenida por válida únicamente la última presentación, de la que adjuntamos Justificante de entrega, anulando completamente la anterior.

No obstante, el licitador se ha puesto en contacto con el órgano de contratación y le comunica que ha sido el propio servicio técnico de la Plataforma el que le ha aconsejado presentar una segunda oferta, al haber detectado un error en la primera. Asimismo, el licitador solicita retirar la primera oferta y tener en cuenta la segunda.

Los servicios técnicos de la Plataforma confirman que la sociedad licitadora se puso en contacto con la Plataforma debido a un error en la documentación presentada, solicitando sustituir la documentación errónea.

Al respecto, los servicios técnicos ponen de manifiesto al servicio de contratación de la Mancomunidad que la Plataforma no puede proceder a la eliminación de una oferta ya presentada a instancias de un licitador; si no, en todo caso, y de manera justificada, a instancias de un órgano de contratación. Y que la Plataforma no se puede oponer técnicamente a la presentación de más ofertas por un licitador, pero con la advertencia de que se pongan en contacto previamente con el órgano de contratación y de que la doble presentación puede ser motivo de exclusión.

Los argumentos del recurrente fueron los siguientes:

  1. a) Que la oferta es única, no existen dos ofertas, sino dos copias de la misma oferta, diferenciándose únicamente en que “la memoria técnica de la primera copia se presentó por error con 21 páginas y en la segunda copia se ajustó el formato, sin modificar absolutamente nada del contenido de este documento, para reducirlo a las 20 páginas que exigía el pliego de licitación”.
  2. b) Que se trata de un error puramente formal, alegando la doctrina antiformalista del Tribunal Supremo y el principio de libre concurrencia.
  3. c) Que no se ha vulnerado el artículo 139 de LCSP, porque no se trata de dos ofertas sino dos copias de la misma oferta.
  4. d) Que se comunicó la incidencia al órgano de contratación, tan pronto como tuvo conciencia de ella, dentro del plazo de presentación de licitaciones, y por todas las vías disponibles.
  5. e) La improcedencia de la aplicación de la Resolución 185/2018 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, añadiendo que
    “entendemos que el supuesto fáctico que da pie a dicha resolución no es aplicable a este caso ya que en aquella ocasión el licitador alteró el contenido de los documentos, y por lo tanto, presentó dos proposiciones, vulnerando, aquí sí lo establecido en el artículo 139 de la LCSP.

En el caso presente entiende este Tribunal Administrativo de Contratación que existen elementos cualitativamente diferentes de los consignados en el supuesto de hecho del fundamento anterior que sirvió de base a la resolución del TACP. Esencialmente que antes del plazo final de presentación de proposiciones (a las 19 horas del día 24 de octubre: antecedente primero) el licitador comunicó al órgano de contratación la retirada por un error de la primera proposición sustituida por la segunda. Por correo electrónico, ante la imposibilidad de contactar telefónicamente. Y corrobora posteriormente por burofax el día 26.

Previamente, y dentro de plazo, se había presentado la segunda proposición, a instancias de la PCSP, cuyos correos también se transcriben. Es de señalar que la PCSP tanto permite la presentación de dos proposiciones como impide la retirada de la primera remitiendo a la decisión del órgano de contratación, para que evalúe la causa justificada de tal retirada.

Esto expuesto y a la vista incluso de los correos cruzados con la PCSP que explican al órgano de contratación la imposibilidad material de retirar sin más la proposición y las explicaciones dadas al licitador, lo procedente hubiera sido tener por retirada la primera proposición y avenirse a la segunda, en lugar de entender, sin más, que existían dos proposiciones. No existe intención alguna de presentar dos proposiciones con vulneración de los principios que fundamentan el artículo 139 de la LCSP, cuando los propios correos transcritos dan cuenta de la contestación de la Plataforma sobre imposibilidad de retirar o modificar proposiciones. Y escribió al órgano de contratación instando la retirada de la primera dentro de plazo.

A ello cabe añadir que toda norma jurídica responde a una finalidad, no reviste un carácter meramente formal, y el criterio finalista preside siempre su interpretación (artículo 3.1 del Código Civil: “1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas” ).

Fundamentalmente, la finalidad de que no pueda un licitador presentar dos proposiciones es evitar situaciones ventajistas contrarias a los principios de igualdad y concurrencia, de modo tal que compita contra sí mismo con diversas posibilidades de resultar adjudicatario.

El principio de proposición única tiene como fundamento, por una parte, la imposibilidad de que las empresas licitadoras presenten más de una oferta más ventajosa y que ‘liciten’ contra ellas mismas; y, por otra parte, el deber de respeto del principio de igualdad, de acuerdo con el cual todas las empresas licitadoras deben tener las mismas oportunidades en los procedimientos de contratación pública, cosa que no se daría si se admitiera que una empresa licitadora presentara más de una oferta, ya que este hecho podría colocarla en una posición de ventaja respecto del resto, así como suponer un riesgo de manipulación del procedimiento. En definitiva, con este principio se pretende garantizar la concurrencia, la competencia y la igualdad en los procedimientos de contratación pública.

De lo expuesto en este concreto supuesto no se deduce intención fraudulenta alguna en el licitador, si acaso evitar su exclusión o no valoración por un defecto formal excusable en la paginación. Y tal se deduce de su intento de retirar la primera proposición.

Expuesto lo precedente la disquisición semántica sobre si existen dos proposiciones, iguales o diferentes, o dos copias de una misma proposición, como insiste el recurrente, atiende a un criterio meramente formalista sobre el concepto de proposición que hace abstracción de su contenido material y que siendo propio del tráfico con papel y en sobre cerrado su concepción se aviene mal a la presentación electrónica de la documentación, cuyo formato es bien diferenciado.

Es igualmente insustancial el argumento sobre la asimetría entre el horario de oficinas y el dado para presentar electrónicamente las ofertas. El caso es que dentro de ese plazo fijado por la Administración el recurrente presentó la renuncia a la primera proposición Siendo cierto que había 30 días para ese objeto, también lo es que todos los licitadores, salvo uno, verificaron sus proposiciones el día último de plazo y fuera del horario de oficina, con lo que la misma falta de diligencia es predicable de todos ellos.

La prohibición normativa de retirar las ofertas sin causa justificada, y su penalización con pérdida de la garantía provisional o incluso prohibición para contratar, responde obviamente a la necesidad de mantener la seriedad de las mismas y el compromiso del licitador. No existe tampoco en este caso vulneración de la finalidad del precepto, cuando lo que hace es presentar en plazo la misma proposición con la diferencia en la paginación reseñada. No hay tal retirada injustificada. La retirada se justifica por la mera intención de evitar la doble proposición, como la actuación de la propia Mesa corrobora, razón por la cual no se vulnera la finalidad que persigue el
80.5 del Reglamento del TRLCAP.

En consecuencia de todos los anteriores razonamientos, el TARC acuerda estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el Acuerdo de la Mesa de contratación, por el que se excluye a la recurrente de la licitación del contrato. En su consecuencia se anula el acuerdo de exclusión de la misma y debiendo retrotraer las actuaciones al acto de apertura de las proposiciones.

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