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La Resolución 469/2022 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, de 23 de septiembre, resuelve un recurso interpuesto contra la exclusión de una entidad licitadora en un procedimiento de adjudicación de un contrato de suministro.

La controversia pivota sobre la vigencia y validez del plan de igualdad presentado por la recurrente de acuerdo con la normativa específica en esta materia y lo establecido en el PCAP. La empresa presentó en lo que aquí interesa, tras el requerimiento de la documentación previa a la adjudicación, una declaración en la que manifiesta que «(…) cuenta con un Plan de Igualdad aprobado en junio de 2017 y que se encuentra vigente y que se está aplicando efectivamente en la actualidad».

La citada empresa ha sido excluida por la mesa de contratación al considerar dicho órgano que el PI aportado por aquella no se halla en vigor y no se encuentra adaptado a las exigencias del artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI, en adelante); lo que constituye un supuesto de prohibición para contratar por ser una empresa de más de 250 trabajadores.

En su recurso contra esta decisión de exclusión, la recurrente sostiene, en esencia, que su PI está vigente, hallándose actualmente en curso la negociación para su adaptación a la nueva normativa, sin que pueda romper la negociación ya iniciada e imponer por decisión unilateral un plan adaptado para posteriormente inscribirlo. Además, añade  que, en cualquier caso, el plan estaba vigente a la fecha de presentación de las ofertas,  que el PCAP no alude a la inscripción y registro del plan y que las causas de prohibición de contratar han de interpretarse de modo restrictivo.

Frente a tales argumentos se oponen tanto el órgano de contratación como la interesada quienes mantienen que el PI, una vez finalizado el periodo transitorio, ha de estar adaptado a la normativa en vigor y que el empresario puede adaptar el plan, previa negociación, incluso si no llega a un acuerdo.

Pues bien, la resolución de la controversia exige tener en cuenta las siguientes normas:

– Artículo 45 de la LOI (apartados 1 y 2):

«1. Las empresas están obligadas a respetar la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral y, con esta finalidad, deberán adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y hombres, medidas que deberán negociar, y en su caso acordar, con los representantes legales de los trabajadores en la forma que se determine en la legislación laboral.

2. En el caso de las empresas de cincuenta o más trabajadores, las medidas de igualdad a que se refiere el apartado anterior deberán dirigirse a la elaboración y aplicación de un plan de igualdad, con el alcance y contenido establecidos en este capítulo, que deberá ser asimismo objeto de negociación en la forma que se determine en la legislación laboral».

– Artículo 2.2 del Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se modifica el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo:

«En el caso de empresas de cincuenta o más personas trabajadoras, las medidas de igualdad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 45.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, deberán dirigirse a la elaboración y aplicación de un plan de igualdad, con el alcance y contenido previsto en este real decreto».

– Artículo 11 del Real Decreto 901/2020:

“1. Los planes de igualdad serán objeto de inscripción obligatoria en registro público, cualquiera que sea su origen o naturaleza, obligatoria o voluntaria, y hayan sido o no adoptados por acuerdo entre las partes”.

– Disposición transitoria única del Real Decreto Real 901/2020:

 “Los planes de igualdad vigentes al momento de la entrada en vigor del presente real decreto, deberán adaptarse en el plazo previsto para su revisión y, en todo caso, en un plazo máximo de doce meses contados a partir de la entrada en vigor de este real decreto, previo proceso negociador”.

– Disposición final tercera del Real Decreto 901/2020:

“Este real decreto entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»”. Su publicación tuvo lugar el 14 de octubre de 2020.

No es objeto de discusión que la recurrente es una empresa con más de doscientas cincuenta personas trabajadoras. Por tanto, por aplicación del artículo 45.2 de la LOI y del Real Decreto 901/2020, viene obligada a la elaboración y aplicación de un Plan de Igualdad con el alcance y contenido previsto en las citadas normas.

La cuestión es que la empresa cuenta, según ha declarado, con un PI que fue aprobado en junio de 2017 y por tanto con anterioridad a la modificación operada en la LOI por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación y a la aprobación del mencionado Real Decreto 901/2020. Por tal razón, basa gran parte de su argumentación en defender la vigencia de aquel plan, pese a su falta de adaptación a las normas citadas, por el hecho de estar en curso la negociación encaminada a dicha adaptación y no ser posible su imposición unilateral por la empresa.

No obstante, siendo indiscutible que a la citada empresa le resulta de aplicación la LOI y el Real Decreto 901/2020 y, habiendo transcurrido el plazo de adaptación previsto en la disposición transitoria única de esta última norma sin que la revisión del plan se haya producido, solo puede concluirse que la recurrente ha incumplido lo previsto en la norma reglamentaria y que el plan aportado en la licitación no se adecúa a la legalidad vigente.

El hecho de que esté en curso el proceso negociador para la adaptación del PI no atempera los efectos del incumplimiento porque, si bien el Real Decreto se refiere a un previo proceso negociador para la adaptación de los planes existentes a su entrada en vigor, no exige necesariamente el previo acuerdo entre las partes para su inscripción (se entiende que previa adaptación). En este sentido, el tenor literal del artículo 11.1 del Real Decreto es rotundo y claro cuando señala que «Los planes de igualdad serán objeto de inscripción obligatoria en registro público, cualquiera que sea su origen o naturaleza, obligatoria o voluntaria, y hayan sido o no adoptados por acuerdo entre las partes».

Lo contrario supondría dejar al albur del proceso negociador la adaptación a la normativa vigente de planes de igualdad anteriores a la misma.

El citado incumplimiento normativo lleva consigo el del propio PCAP, cuya cláusula 10.7.2 letra j) comienza estableciendo que «Las personas licitadoras deberán acreditar la elaboración y aplicación efectiva de un Plan de Igualdad en los casos y forma establecidos en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres en su redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (…)». Y al respecto, no puede acogerse el argumento de la recurrente de que el PCAP no hace ninguna mención al Real Decreto 901/2020, pues tal circunstancia nunca podría excusar a la recurrente del cumplimiento de la norma reglamentaria en cuanto a la inscripción y registro del PI adaptado a la normativa vigente. Lo contrario llevaría al absurdo de entender que la falta de mención en los pliegos de una determinada norma supone excusar a los licitadores de su cumplimiento, obviando que el contenido de aquella está por encima de lo que puedan indicar los pliegos.

Pero, es más, el PI aportado por la empresa es de 2017 y en el momento de la licitación se hallaba en proceso de adaptación, lo que por sí solo determina ya un incumplimiento evidente de la previsión del pliego sobre aplicación efectiva de un plan de igualdad de acuerdo con lo estipulado en la LOI en su redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019.

Por otro lado, tampoco puede acogerse la manifestación de la recurrente acerca de que su PI estaba vigente a la fecha de presentación de la oferta y que es este momento en el que ha de advertirse si los licitadores cumplen o no con las obligaciones en materia de contratación con el sector público. En este punto, el artículo 140.4 de la LCSP es rotundo y claro al disponer que «Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato».

Así las cosas, si durante la licitación finalizó el plazo transitorio de adaptación establecido en el Real Decreto 901/2020 sin que el PI se haya adaptado, no es posible afirmar que subsiste la adecuación del mismo a la legalidad vigente.

Por último, el artículo 71.1 d) de la LCSP dispone que «No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias: d)(…)en el caso de empresas de más de 250 trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres».

Y el Artículo 72.1 del mismo texto legal establece que «Las prohibiciones de contratar relativas a las circunstancias contenidas en las letras c), d), f), g) y h) del apartado 1 del artículo anterior, se apreciarán directamente por los órganos de contratación, subsistiendo mientras concurran las circunstancias que en cada caso las determinan».

Así las cosas, siendo la recurrente una empresa de más de 250 trabajadores y no contando con un PI adaptado a lo dispuesto en la LOI en su nueva redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019, cabe concluir que está incursa en causa de prohibición de contratar que puede ser apreciada directamente por el órgano de contratación.

La alegación de la recurrente de que las causas de prohibición para contratar son de interpretación restrictiva y que en este caso el propio órgano de contratación califica la cuestión de la vigencia del PI como “interpretable” no puede acogerse. El acuerdo de exclusión de la mesa, en los términos en que se adopta, no plantea dudas al citado órgano colegiado y, a la vista de las normas analizadas en la presente resolución, es incuestionable que el PI de la recurrente no se encuentra adaptado a las normas vigentes, siendo anterior a las mismas y habiendo superado el plazo transitorio fijado para su revisión, actualización e inscripción.

Por lo demás, este es el criterio que recientemente ha seguido el Tribunal en la Resolución 438/2022, de 2 de septiembre.