EXCLUSIÓN POR PRESENTAR OFERTA TÉCNICA CONDICIONADA.

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El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, trata en su Resolución nº 398/2023, de 8 de noviembre, la reclamación en materia de contratación contra el acto de declaración de desierto del procedimiento al tener por retirada la única proposición presentada e imposición de penalidades.

En la reclamación presentada se insta:

“a) La revocación de los acuerdos del Órgano de Contratación de la licitación del servicio de mantenimiento reparación, gestión de recambios y gestión ITV de la flota de autobuses de la Empresa Municipal de Transportes de Fuenlabrada, S.A, con número de expediente PSARA2-23.

b) Y que se dicte Resolución por la que, con base en todos los antecedentes de la licitación, así como los motivos invocados en el presente recurso, se desista de oficio por parte del Órgano de Contratación de la licitación, sin aplicación de la exigencia del importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación”

La fundamentación jurídica del recurrente se basa en la visita girada a las instalaciones, donde encontró una serie de defectos que van más allá del riesgo y ventura propio de la contratación administrativa.

A la vista de los mismos en la oferta técnica incorporó esta declaración:

“El objeto del presente contrato es la contratación del servicio de mantenimiento predictivo, preventivo y correctivo de la flota de autobuses urbanos de la EMT de Fuenlabrada.

Tal como dispone el Pliego, el contratista acepta la flota de vehículos de la EMTF existente en su estado actual de funcionamiento, los periodos de garantía de los vehículos de la flota, los planes de mantenimiento preventivo presentados por los adjudicatarios de los nuevos vehículos eléctricos y toda la información disponible en la EMTF que pueda afectar a la preparación de la oferta.

Esta aceptación de la flota de autobuses existentes le obliga a mantener y reparar los mismos, sin que sean sustituidos por otros.

En el curso de la preparación de oferta, la licitadora ha realizado la visita técnica preceptiva del Pliego a las instalaciones de la empresa, llevando a cabo una auditoría propia del estado de la flota. En la visita se ha podido comprobar que la mayoría de los vehículos sufren pérdidas severas de aceite y fluidos, cuya reparación no está recogida en los planes de mantenimiento del Pliego, y cuya cobertura, por tanto, no puede ser asumida por la licitadora dentro del riesgo y ventura del contrato. Por esta razón la validez de la presente oferta queda vinculada a la previa reparación de los vehículos, a fin de adecuar el estado de los mismos a la edad y kilometrajes actuales, importe que no será asumido por la licitadora. Del mismo modo y estimando un periodo mínimo de 2 meses para proceder con las reparaciones previas anteriormente mencionadas, dicho periodo será considerado de carencia a efectos del cómputo de las penalizaciones contempladas en los apartados 3 y 5 del Pliego de Prescripciones técnicas”.

Invoca el órgano de contratación la vinculación positiva a los Pliegos de los licitadores (artículo 139.1 de la LCSP), que se están impugnando indirectamente los mismos, el apartado 2 transcrito del PPT, el artículo 150.2 de la LCSP, el 62 del Real Decreto 1098/2001 por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, las cláusulas 2, 5, 7, los apartados J, N, S del cuadro de características generales del PCAP.

A juicio de este Tribunal, y tal y como señala el órgano de contratación, el objeto de la visita a las instalaciones es que los interesados ponderen la presentación de proposiciones y la oferta que van a realizar. Vistas las deficiencias que dice el recurrente y a la luz del apartado 2 del PPT que les obliga aceptar la flota de vehículos en su estado actual y correr con los gastos de mantenimiento y repararlos, un licitador prudente valora la presentación de proposiciones, teniendo en cuenta que su mera presentación supone la aceptación incondicionada de todas sus cláusulas: “Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna, así como la autorización a la mesa y al órgano de contratación para consultar los datos recogidos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o en las listas oficiales de operadores económicos de un Estado miembro de la Unión Europea”. (artículo 139.1 de la LCSP)”.

La declaración contenida en la oferta técnica que condiciona la validez de la misma a la previa reparación de los vehículos por el órgano de contratación, debe entenderse en el caso que anula la proposición debiendo dar lugar al rechazo de la misma. Tal y como expresa el artículo 1116 del Código Civil, “Las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas costumbres y las prohibidas por la ley anularán la obligación que de ellas dependa”. La oferta pone una condición expresamente contraria a los Pliegos y a la Ley.

El Pliego en su cláusula 4.2 establece una regulación muy confusa sobre las condiciones del procedimiento de licitación, aceptando las excepciones del licitador al mismo si en el Cuadro de Características Específicas (CCE) o en el Pliego de Condiciones Técnicas (PCT) se admite esta posibilidad. Confusa porque el párrafo tercero de la cláusula puede dar a entender que es posible la admisión de excepciones no contempladas en esos documentos, CCE y PCT: “En el caso de que se acepte, se presentarán debidamente razonadas y explicadas, con expresión de si las mismas son o no condición necesaria para el mantenimiento de la oferta, y se explicarán con detalle en la Descripción Técnica del punto 4.5.2. La adjudicación deberá recoger expresamente, en su caso, la aceptación de las referidas excepciones, por lo que, si no fuera así, y el licitador suscribiese la Carta de Adjudicación, se tendrán por no puestas”.

Esta redacción bien pudo dar pie al licitador a entender que podría establecer condiciones en su oferta técnica y que el órgano de contratación tendría que pronunciarse sobre las mismas.

La confusión es aún mayor si se entiende que en puridad este tipo de cláusulas no cabe en la contratación del sector público. Los contratos del sector público no son contratos privados en los que se pueda condicionar la oferta, en virtud de la autonomía de la voluntad. Son contratos de “adhesión” en los que la convocante del sector público fija en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares los “pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato” (artículo 123.2 LCSP) y en las prescripciones técnicas las condiciones que hayan de regir la ejecución de la prestación (artículo 124 LCSP).

Hemos señalado reiteradamente que la interpretación de las cláusulas oscuras de un pliego no puede perjudicar al licitador: “La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad” (artículo 1288 Código Civil).

El artículo 84 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas obliga a rechazar las proposiciones que sean manifiestamente contrarias al modelo establecido, artículo que se ha entendido de aplicación a toda la oferta y no solo a la proposición económica:

“Si alguna proposición no guardase concordancia con la documentación examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposición”.

Ante una oferta técnica condicionada como la expuesta más arriba y a pesar de que el Pliego exprese que se tendrá por no puesta si no se ajusta a los requisitos de la cláusula 4.2 del PCG, se entiende que procedía rechazar la oferta del licitador por las razones expuestas, en vez de continuar con la misma hasta concluir con la penalización del adjudicatario. Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso.