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El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución nº 1250/2023, de 28 de septiembre, resuelve un supuesto con encaje en la previsión de casos excepcionales del art. 79.5.b LCSP, que permite exigir diferentes subgrupos a cada parte de las obras diferenciadas incluidas en el objeto el contrato, sin cumplir la regla del 20% del presupuesto del contrato.

La reclamante impugna en su escrito los pliegos que rigen la licitación. Concretamente impugna la clasificación exigida a los licitadores para la ejecución de las obras.

Entiende la reclamante que los pliegos determinan incorrectamente la clasificación exigible para las obras incluidas en el objeto del contrato. Defiende la imposibilidad de exigir dos grupos de clasificación diferentes, al no existir una actividad claramente diferenciada y singular en el proyecto de las obras que supere el 20% del presupuesto total, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 36 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP), que determine que se pueda exigir la clasificación de contratistas de obra en el subgrupo B-4.

Pues bien, dice el Tribunal, debemos partir de lo dispuesto en el artículo 79.5. LCSP (al que se remite el artículo 30.1 del Decreto Ley 3/2020), que constituye el régimen legal aplicable:

“En aquellas obras cuya naturaleza se corresponda con algunos de los tipos establecidos como subgrupo y no presenten singularidades diferentes a las normales y generales a su clase, se exigirá solamente la clasificación en el subgrupo genérico correspondiente.

Cuando en el caso anterior, las obras presenten singularidades no normales o generales a las de su clase y sí, en cambio, asimilables a tipos de obra correspondientes a otros subgrupos diferentes del principal, la exigencia de clasificación se extenderá también a estos subgrupos con las limitaciones siguientes:

a) El número de subgrupos exigibles, salvo casos excepcionales, no podrá ser superior a cuatro.

b) El importe de la obra parcial que por su singularidad dé lugar a la exigencia de clasificación en el subgrupo correspondiente deberá ser superior al 20 por 100 del precio total del contrato, salvo casos excepcionales, que deberán acreditarse razonadamente en los pliegos.”

Dicho régimen legal se encuentra desarrollado a nivel reglamentario en el artículo 36 del RGLCAP. Y, concretamente por lo que aquí interesa, dispone el apartado cuarto de dicho precepto reglamentario que:

“Cuando las obras presenten partes fundamentalmente diferenciadas que cada una de ellas corresponda a tipos de obra de distinto subgrupo, será exigida la clasificación en todos ellos con la misma limitación señalada en el apartado 2, en cuanto a su número y con la posibilidad de proceder como se indica en el apartado 3”.

Así pues, la ley permite que los pliegos incluyan obras que presenten singularidades no normales o generales a las de su clase y sí, en cambio, asimilables a tipos de obra correspondientes a otros subgrupos diferentes del principal. Con la limitación general de que el importe de la obra parcial que por su singularidad dé lugar a la exigencia de clasificación en el subgrupo correspondiente sea superior al 20 por 100 del precio total del contrato.

Sin embargo, esta regla general del 20 por 100 del precio total puede no resultar aplicable en “casos excepcionales”, acreditados debidamente en los pliegos. Casos excepcionales entre los cuales se situaría el supuesto previsto en el mencionado artículo 36 del RGLCAP, relativo a obras que presenten partes fundamentalmente diferenciadas, de distinto subgrupo, en cuyo caso se prevé que será exigida la clasificación en todos ellos.

Pues bien, en este caso, después de analizar el objeto de las obras según los pliegos y las justificaciones sobre la necesidad de tramitación unitaria en una única licitación de ambos tipos de obras, así como las justificaciones de la clasificación exigida que obran en el expediente y a las que se refiere el informe del órgano de contratación, este Tribunal entiende que estamos ante un supuesto que encuentra amparo en la previsión normativa expuesta de casos excepcionales del artículo 79.5.b) LCSP.

De acuerdo con el régimen normativo aplicable, asiste la razón a la entidad contratante cuando afirma en el informe sobre el recurso que:

“Pues bien, la diferenciación de las partes integrantes del mismo contrato resulta palmaria en el presenta caso, en el que, mediante un único procedimiento, se licita la ejecución conjunta de dos proyectos constructivos, con individualidad propia, pero cuyos vínculos, como más adelante se indica, y así consta en el expediente, justifican a decisión del órgano de contratación de que sea un único contratista el que los ejecute, teniendo uno de los proyectos por objeto la ejecución de las pantallas acústicas, y el segundo la ejecución de las actuaciones medioambientales. Se trata, por tanto, de presentaciones diferentes, que justificadamente van a ser licitadas de forma conjunta y ejecutadas por un único contratista pero que, en el caso de que hubieran sido objeto de procedimientos independientes, hubiera sido necesario, en base a la legislación vigente, la exigencia de la misma clasificación, para cada uno de ellos, que se exige en el presente caso.

Por tanto, por la remisión implícita del artículo 36.2 RD 1098/2001 al apartado 4 del mismo artículo 36, debe entenderse justificada la excepcionalidad prevista en el artículo 79.5.b LCSP, posibilitando la inclusión de dos subgrupos de clasificación diferenciados, tal como se ha hecho en este caso.

Los motivos por los que se propone la licitación conjunta de los proyectos son los siguientes:

– Ambos proyectos constructivos abarcan el mismo ámbito geográfico, actuando además sobre la plataforma ferroviaria. Esta circunstancia hace coincidir físicamente ambas actuaciones en algunos tramos. Si cada proyecto tuviera un adjudicatario diferente, esto provocaría una serie de trabajos y medidas adicionales encaminadas a la seguridad y coordinación de actividades empresariales, dificultando la ejecución segura y en plazo de los trabajos.

– El proyecto para la ejecución de protecciones acústicas tiene un presupuesto y un plazo de ejecución mayores a los del proyecto simplificado de actuaciones medioambientales, siendo además su ejecución más compleja. Por este motivo, buscando una coordinación eficiente entre proyectos, se considera que el proyecto de actuaciones medioambientales debe subordinarse al de la ejecución de pantallas acústicas. Se considera que dicha coordinación entre proyectos será más eficiente y libre de fricciones en caso de existir un único adjudicatario.

– Continuando con el razonamiento del punto anterior, se considera que un único adjudicatario para ambos proyectos dispone de más flexibilidad en cuanto a la programación conjunta de los trabajos, velando por la totalidad de los trabajos, garantizando así el cumplimiento final del plazo conjunto de los trabajos.

– Por último, para la Administración la licitación conjunta disminuiría significativamente los trámites administrativos, optimizando técnica y económicamente el control de los trabajos de ambos proyectos.

Por tanto, resulta claro que ambas prestaciones son indisociables dadas las circunstancias concurrentes de la infraestructura ferroviaria, lo que motiva su tratamiento y licitación conjunto, tal como se ha hecho. Y este tratamiento conjunto motiva y justifica la excepcionalidad de la exigencia de dos grupos de clasificación, en línea con lo sostenido supra.”

Los pliegos, por tanto, recogen dos actividades claramente diferenciadas: de un lado, las actividades de jardinería; y de otro, la instalación de pantallas acústicas; ambas relativas a la infraestructura ferroviaria del mismo tramo. Esta dualidad de prestaciones claramente diferenciada pero licitada conjuntamente por las razones que antes se han transcrito, hace que sea posible que, para cada una de ellas, se haga referencia al subgrupo de clasificación correspondiente para cada una de las tareas a realizar.

La conveniencia o necesidad de licitar conjuntamente las dos actuaciones está debidamente motivada, por tanto, en el documento del expediente 2.b “NOTA SOBRE LA CONVENIENCIA DE LICITACIÓN CONJUNTA DE LOS PROYECTOS CONSTRUCTIVOS (…)”. Dicha justificación ampara la aplicación de la excepción a la regla del 20 por 100 del art. 79.5.b LCSP, cumpliéndose la exigencia legal de acreditación en los pliegos de la justificación o necesidad de dicha excepción. Siendo aplicable igualmente lo dispuesto en el art. 36 del RGLCAP, al tratarse de obras que presentan partes fundamentalmente diferenciadas y en que cada una de ellas se corresponde con obras de distinto subgrupo.