.

Conviene comenzar recordando la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales relativa al derecho de acceso al expediente de contratación, derecho que, si bien es cierto que no se recoge de forma expresa en la LCSE, sí que resulta aplicable a los expedientes de contratación sujetos a la misma en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento de los Procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del TACRC (RPERMC).

Así, en la Resolución nº 616/2019, de 6 de junio, después de establecer la necesaria conexión entre el artículo 29 del RPERMC con el artículo 133 LCSP, señalamos:

“A la vista de lo anterior, este Tribunal ha venido generando una doctrina constante, que se basaba ya en lo dispuesto en el antiguo artículo 140 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y que resulta plenamente aplicable a la luz de la nueva normativa antes expuesta. En síntesis, dicha doctrina viene a señalar:

1. El carácter confidencial de la documentación no puede señalarse de forma genérica sobre la totalidad de la documentación, debiendo venir referida a secretos técnicos o comerciales, como aquella documentación confidencial que comporta una ventaja competitiva, desconocida por terceros y que, representando un valor estratégico para la empresa, afecte a su competencia en el mercado, siendo obligación del licitador que invoca el deber de confidencialidad justificar suficientemente que la documentación aportada es verdaderamente confidencial y al órgano de contratación decidir de forma motivada (Resolución nº 58/2018).
2. El derecho de acceso se extiende a lo que constituye el expediente de contratación, tal y como éste viene definido en el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común, no extendiéndose a otros documentos que, aun cuando hubieran sido aportados por los licitadores, no hayan servido de antecedente de la resolución impugnada (Resolución nº 732/2016).
3. La confidencialidad solo puede propugnarse de documentos que sean verdaderamente secretos, es decir, que no resulten accesibles o puedan ser consultados por terceros (Resolución nº 393/2016).
4. En todo caso, el derecho de acceso al expediente de contratación tiene un carácter meramente instrumental, vinculado a la debida motivación de la resolución de adjudicación como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, por lo que no es imprescindible dar vista del expediente al recurrente más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar el recurso (Resolución nº 741/2018)”

Como señalaba el Tribunal en la Resolución nº 196/2016, de 11 de marzo de 2016, la normativa “consagra el denominado principio de confidencialidad bidireccional, que en la vertiente relativa a la información suministrada por el contratista garantiza la protección de los secretos técnicos o comerciales y de los aspectos confidenciales de las ofertas, de modo que el órgano de contratación debe respetar esa información y no divulgarla. Como es sabido por las partes, este principio está matizado por las disposiciones relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores a los efectos de poder fundar suficientemente su recurso, de modo que debe existir un equilibrio razonable y prudente entre estos dos principios de la contratación pública”.

En cuanto a la concreción de la información que ha de considerarse confidencial, en la misma Resolución se señalaba que “La doctrina considera información confidencial a los efectos que venimos enjuiciando aquella que afecte a secretos técnicos o comerciales, como por ejemplo la documentación relativa a las características técnicas específicas de un nuevo producto, las líneas generales de una campaña publicitaria estratégica, una fórmula, un compuesto químico, el modelo para una máquina o el nombre de una empresa que se pretende absorber, pero no la relación de trabajos, trabajadores, maquinaria, facturación o cuenta de resultados. También es confidencial aquella información que afecta a aspectos confidenciales, por la posibilidad de que se perjudiquen intereses legítimos o la competencia leal entre empresas, como los secretos técnicos o comerciales, las propuestas de ejecución que contienen políticas empresariales que constituyen la estrategia original de la empresa y que no debe ser conocida por los competidores, su formulación original de carácter técnico, de articulación de medios humanos o de introducción de patentes propias (Acuerdo TACP Aragón 10/2015).

En este sentido, cabe recordar que la jurisprudencia ha concretado el concepto de secretos técnicos o comerciales como el conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para la fabricación o comercialización de productos, la prestación de servicios, y la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación.

La confidencialidad deriva de la posibilidad de que se perjudiquen intereses legítimos o a la competencia leal entre empresas, de modo que, como señala el acuerdo del TACP Madrid 106/2015, los requisitos para calificar de confidencial la documentación presentada por los licitadores son los siguientes:

1. que comporte una ventaja competitiva para la empresa,
2. que se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros,
3. que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado y
4. que no se produzca una merma en los intereses que se quieren garantizar con los principios de publicidad y de transparencia”.

El Tribunal Administrativo Central, en su reciente Resolución 656/2020, de 4 de junio, ha considerado confidencial la documentación relativa a la justificación de la oferta económica, documentación que sin duda contiene información sensible relativa a los trabajadores de la empresa, incluyendo salarios asignados, horas de trabajo y perfiles asignados, así como su know-how, que le permite realizar su oferta con ventaja competitiva. Asimismo, no hay duda tampoco de que dicha información es reservada al ser desconocida por terceros, y representa un valor estratégico, con afección al mercado, para la empresa adjudicataria. Por último, su confidencialidad no vulnera los principios de publicidad y transparencia, ni tampoco el de defensa de la reclamante, puesto que, como señalamos anteriormente, el Informe del órgano de contratación relativo a la valoración de esta documentación sí que ha sido incorporado al expediente de contratación y se ha publicado en la Plataforma de Contratos del Sector Público.

Por tanto, tal y como se resolvió en la mentada Resolución 196/2016, concluye que el derecho de acceso al expediente no abarca el acceso a la documentación aportada por los licitadores para justificar la no temeridad de su oferta cuando sea señalada como confidencial, siempre que se respeten los requisitos anteriormente analizados.

En último lugar, es también reiterada la doctrina el Tribunal Administrativo Central recordando que el derecho de acceso al expediente de contratación es un derecho instrumental, debiendo vincularse siempre a la motivación de la resolución impugnada.

A este respecto, podemos citar la reciente Resolución nº 144/2020, de 30 de enero de 2020, en la que se manifestaba lo siguiente:

“Accesoria y subsidiariamente, este Tribunal se ha pronunciado sobre el trámite de vista del expediente en diversas ocasiones, afirmando su carácter instrumental. Así en la Resolución 131/2015, de 6 de febrero, con cita de la Resolución 852/2014 declaramos que ‘En tanto dicho acceso tiene un carácter meramente instrumental (vinculado a la debida motivación de la resolución como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, tal y como se ha dicho antes) y dado que la forma habitual de dar conocimiento a los interesados de la motivación del acto adjudicando el contrato es la notificación del mismo, no sería imprescindible dar vista del expediente al futuro reclamante más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar la reclamación, no obstante la motivación plasmada en la notificación’.

En este sentido, el recurrente debería justificar la necesidad de acceso a las partes de la oferta de la adjudicataria declaradas como confidenciales e igualmente, de la lectura del recurso debe quedar manifiesto que se le ha denegado información necesaria para la interposición del mismo, de suerte que pueda reputarse que haya sufrido indefensión por esta causa.