La exigencia de experiencia en contratos con la Administración, como requisito de solvencia técnica o profesional, vulnera los principios de libre concurrencia e igualdad y no discriminación.

El Acuerdo 32/2018, de 10 de mayo, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra, resuelve un incidente de nulidad planteado por el Tribunal al apreciar de oficio la posible existencia de nulidad de pleno derecho de una cláusula del Pliego, que al regular la solvencia técnica por referencia a la experiencia de los licitadores, sólo admite la adquirida en el ámbito público, lo que puede conculcar el artículo 14.2 b) de la Ley Foral de Contratos Públicos, que sobre este particular no diferencia entre el destinatario público o privado de los servicios y artículo 45 de la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores, que tras prohibir que en los procedimientos de contratación los entes, organismos y entidades integrantes del sector público otorguen cualquier ventaja directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración, sanciona con la nulidad de pleno derecho las disposiciones normativas y actos que otorguen cualquier ventaja a empresas por haber contratado previamente con la Administración.

El órgano de contratación señala que al utilizar la conjunción “o” al referirse al destinatario público o privado de los servicios prestados, se habilita al órgano para optar por uno de ellos. Además, justifica esta exigencia en que se ha entendido que la capacitación y experiencia en el ámbito público para esta licitación es muy relevante por la naturaleza específica de las prestaciones objeto del contrato, que hace imposible que se hayan podido desempeñar servicios análogos para el sector privado, pretendiendo por tanto los requisitos de solvencia verificar la capacidad de los licitadores para ejecutar el contrato de forma adecuada.

Señala el Tribunal que la normativa de contratación pública exige para poder contratar con los distintos poderes adjudicadores el cumplimiento previo de los requisitos de capacidad y de solvencia, en sus distintas vertientes económica y técnica o profesional, con el objetivo de garantizar la idoneidad del licitador para la ejecución de la prestación demandada. Así, las exigencias de capacidad y solvencia se conforman como un requisito o condición “sine qua non”, cuyo incumplimiento justifica la exclusión del licitador del procedimiento, constituyendo su acreditación el mecanismo a través del cual el poder adjudicador pretende garantizar, tanto desde el punto de vista financiero y económico como técnico o profesional, que los licitadores están capacitados para ejecutar en forma adecuada el contrato a cuya adjudicación concurren.

Corresponde al órgano de contratación la determinación de los medios y documentos a través de los cuales deben los licitadores acreditar que cuentan con la solvencia suficiente para concurrir a la licitación, por ser quien mejor conoce el interés público que se pretende satisfacer, lo que supone una facultad discrecional que deberá ser ejercitada con respeto a los principios de la contratación pública.

Ahora bien, esta fijación debe realizarse motivadamente y con sujeción a las limitaciones que establece el ordenamiento jurídico para preservar los principios de la contratación, especialmente los de libre concurrencia, adecuación al objeto de contrato y proporcionalidad. De esta forma, no deberán exigirse niveles mínimos de solvencia que no observen la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y con su dimensión económica, sin olvidar que los mismos deben estar vinculados al objeto del contrato, y corresponderse con alguno de los medios de acreditación de la solvencia establecidos en la LFCP.

La LFCP recoge la experiencia como una de las formas de acreditación, entre otras, de esta solvencia técnica que, en todo caso, tienen carácter tasado. Así, el artículo 14.1 de la LFCP señala que “Los licitadores deberán acreditar la solvencia técnica o profesional para la ejecución del contrato, entendiendo por ella la capacitación técnica o profesional para la adecuada ejecución del contrato, bien por disponer de experiencia anterior en contratos similares o por disponer del personal y medios técnicos suficientes. El nivel de solvencia técnica o profesional será específico para cada contrato y su exigencia será adecuada y proporcionada al importe económico del contrato”. En particular, el artículo 14.2.b) de la LFCP ahonda en la posibilidad de incorporar en el PCAP la experiencia como criterio de solvencia técnica en los contratos de asistencia, contemplando como modo de acreditarla la “relación de los principales suministros o de los principales servicios efectuados durante los tres últimos años en la que se indique el importe, la fecha y el destinatario, público o privado, avalada por cualquier prueba admisible en Derecho”.

Asimismo, al establecer las exigencias de solvencia técnica en los contratos públicos rige la máxima de abrir la licitación al mayor número de empresarios posible, evitando, en todo caso, exigencias que puedan resultar restrictivas de la libre concurrencia o discriminatorias. Esta máxima o principio debe, igualmente, informar y presidir la interpretación de la regulación que, sobre este particular, contiene la normativa de aplicación.

Partiendo de la posibilidad de aplicar la experiencia como requisito de solvencia técnica al amparo de lo dispuesto en el artículo 14.2.b) LFCP, lo cierto es que el propio precepto no diferencia, en tal sentido, entre el destinatario público o privado de los servicios; de manera que la cláusula del pliego cuestionada resulta restrictiva, en la medida en que únicamente admite la experiencia de los licitadores adquirida en el ámbito público, concretamente en la redacción y edición de boletines de información editados por Ayuntamientos o revistas de información de instituciones públicas.

En la línea de lo expuesto anteriormente, en aquellos supuestos en los que la solvencia se acredite por la experiencia por así disponerlo los pliegos, debe acreditarse la existencia de los contratos en los términos expuestos, de modo indiferente entre el destinatario público o privado de aquéllos previos servicios, sin que sea posible que el órgano de contratación ciña la experiencia al sector público excluyendo al privado o, viceversa, al privado con exclusión del público. Lo determinante es haber prestado servicios o trabajos análogos y, si se quiere, su importancia cuantitativa –dentro de límites proporcionados- y el tiempo por el que se han prestado, pero nada añade a la solvencia su prestación para entidades del sector público en detrimento del privado.

Así pues, si se aceptara como requisito la experiencia en el sector público, se estaría posibilitando una clara discriminación sin base objetiva alguna. Dicha circunstancia únicamente resultaría admisible si la naturaleza específica de las prestaciones objeto del contrato hace imposible que se hayan podido desempeñar servicios análogos para el sector privado.

Así lo pone de manifiesto la Resolución del Tribunal Central de Recursos Contractuales 25/2016, de 15 de enero, al indicar que “(…) Pues bien, entendemos que, contra lo que pretende el órgano de contratación, el art. 45 precitado no se aplica solo a la fase de valoración de ofertas, pues también supone otorgar ventaja a un licitador o  licitadores, la exclusión, por falta de solvencia, de otros licitadores. Ahora bien, entendemos que dicho artículo debe interpretarse conjuntamente con lo dispuesto en el TRLCSP, para observar si las pretendidas ventajas otorgadas no son tales, sino necesaria consecuencia del establecimiento de unas exigencias de capacidad técnica inexcusables en atención al objeto del contrato.

En este contexto, este Tribunal tiene declarado que el art. 78 del TRLCSP implica que las empresas pueden acudir a trabajos públicos o privados para acreditar su solvencia profesional o técnica , haciendo una interpretación conjunta con los artículos 76 a) y 77 a) del mismo texto, como en la Resolución 241/2012. En la misma concluíamos que “En definitiva, este Tribunal concluye que la previsión del pliego que exige que el contrato se haya celebrado con una Administración Pública no es ajustada a Derecho “; Y para ello, razonábamos que “la inclusión en el pliego de una cláusula como la expuesta supone una restricción inasumible e injustificada de la libre concurrencia que debe presidir la actuación contractual de los sujetos sometidos al TRLCSP (cfr.: artículos 1 TRLCSP y 2 de la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo), en tanto en cuanto circunscribe el acceso a los procedimientos de licitación sólo a aquellas empresas que previamente hayan contratado con una Administración Pública, cercenando, en perjuicio incluso de ésta, la posibilidad de que empresas con experiencia en el sector privado, puedan extender su actuación al público. Es fácil
imaginar el círculo vicioso a que ello conduce, puesto que, sin dejar acceder a los procedimientos de licitación pública, es imposible obtener la experiencia que cláusulas como la referida exigen. Lo único decisivo, por lo tanto, debe ser que los trabajos o servicios anteriores sean análogos a los que son objeto de licitación, sin consideración a si sus destinatarios han sido Administraciones Públicas o sujetos particulares. Si se prefiere, bien podemos afirmar que el órgano de contratación puede exigir una experiencia previa al amparo del artículo 78 a) TRLCSP concretada en “servicios o trabajos realizados en los últimos tres años”, pero no imponer que los mismos hayan sido realizados para el sector público.”

Esta doctrina, unida al tenor del art. 45 de la Ley 14/2013, llevaría a estimar los recursos que nos ocupan, salvo si la naturaleza específica de las prestaciones objeto del contrato hace imposible que se hayan podido desempeñar servicios análogos para  el sector privado, o incluso para otros entes públicos que no sean Ayuntamientos, a los que se restringe la cláusula (…)”.

Concluye el Acuerdo del Tribunal Administrativo que la cláusula del PCAP, en estos términos, cierra la competencia y el acceso a la contratación y resulta desproporcionada en relación al fin que persigue. Por ello, esta cláusula del Pliego adolece de un vicio de nulidad de pleno derecho conforme al artículo 126.2 a) y 47.1 a) Ley 39/2015, de modo que procede la anulación del procedimiento.