MOMENTO DE CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA DEFINITIVA: FORMALIZACIÓN O DEPÓSITO.

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La Resolución del TARCYL (Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León) nº 11/2021, estimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto frente a la resolución por la que se tiene por retirada la oferta de una licitadora en un procedimiento de contratación del servicio de transporte de personal y de pequeña paquetería.

La recurrente presenta un recurso especial en materia de contratación frente a la resolución por la que se tiene por retirada su oferta, al considerar que la garantía definitiva se constituyó en el plazo exigido y que, aun cuando el justificante de haberla depositado en la Caja General de Depósitos se aportó con posterioridad la Mesa de contratación tenía conocimiento de su constitución.

La cláusula del PCAP establece: “1º. Los servicios del órgano de contratación, de conformidad con el artículo 150.2 del LCSP, requerirá al licitador que haya presentado la mejor oferta, para que dentro del plazo de 10 días hábiles, a contar desde el día siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se haya podido recurrir la siguiente documentación: (…) F) Resguardo acreditativo de haber constituido la garantía definitiva conforme a lo establecido en la cláusula (…) de este pliego, cuando así se exija en el (…) Cuadro de Características” (como así ocurre).

La controversia se centra en determinar si la garantía definitiva se ha constituido, o no, en plazo; es decir, si la garantía definitiva se constituye con la formalización del aval bancario o si es preciso, como requisito constitutivo, que la garantía se deposite en la Caja General de Depósitos.

Para ello ha de partirse de lo previsto en la LCSP. Su artículo 150.2 establece que “Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa (…) de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente”.

Y el artículo 108.1 dispone que “Las garantías definitivas exigidas en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas podrán prestarse en alguna o algunas de las siguientes formas: (…) b) Mediante aval, prestado en la forma y condiciones que establezcan las normas de desarrollo de esta Ley, por alguno de los bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de crédito y sociedades de garantía recíproca autorizados para operar en España, que deberá depositarse en los establecimientos señalados en la letra a) anterior” (“Caja General de Depósitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de Economía y Hacienda, o en las Cajas o establecimientos públicos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales contratantes ante las que deban surtir efectos, en la forma y con las condiciones que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan”).

La cuestión que se plantea no es pacífica. Y buena muestra de ello son los informes, sentencias y resoluciones que, a modo de ejemplo, se citan:

▪ La Sentencia 170/2019, de 11 de marzo de 2019, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias mantiene un criterio formalista, si bien reconoce las dudas que suscita la cuestión y “los dispares criterios de los órganos administrativos de contratación y la doctrina jurisprudencial sobre las posibilidades de subsanación de defectos en los que se confunden aspectos formales y sustantivos”. Así, señala:

“(…) la causa de exclusión de la licitadora propuesta es la de no haber presentado en plazo la acreditación de haber constituido la garantía definitiva, al haber sido depositado el aval en la Tesorería un día posterior por la circunstancia relatada, incumpliendo con ello la exigencia de los preceptos señalados de que las garantías definitivas sean depositadas en la Tesorería a disposición del órgano de contratación. »

La solución a la diferencia expuesta depende en definitiva de la consideración de este requisito de depósito y disposición de la garantía para su constitución. A saber, si estamos pues ante un defecto de acreditación, y no de constitución de la garantía. »

Al respecto, la doctrina administrativa admite en ocasiones la tesis de la parte demandante teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia sobre los defectos subsanables, según la cual son subsanables los defectos en la acreditación del cumplimiento de los requisitos, pero no de la existencia del requisito en el momento en que sea exigible. (…).

»(…) si bien es cierto que la garantía definitiva mediante aval queda constituida con el consentimiento o declaración de voluntad de la entidad financiera garante, para su eficacia frente a terceros y para no quedar al albur de la voluntad del que la presta, se exige su depósito con anterioridad al vencimiento del plazo establecido legalmente para ello, por lo que no cabe escindir esas operaciones y momentos para concluir con la tesis de parte demandante que la falta de depósito no invalida la constitución de dicha garantía ni impide su prueba alternativa ante el órgano de contratación por medio de la presentación o exhibición del documento original o de copia fiel.

»En definitiva no estamos ante un requisito formal, adicional al de la constitución de garantía, de depositar la documentación acreditativa de su constitución en el servicio competente de la Administración para custodiarla, en lugar de entregarla al órgano de contratación y que sea éste el que la remita aquel, sino ante la ausencia de un requisito de carácter mixto que debe existir con anterioridad a la fecha en que expire el plazo de presentación de la documentación requerida por el artículo 151.2 [del TRLCSP] citado, pues su existencia no es subsanable, sólo lo es su acreditación”.

▪ Este criterio se mantuvo por este Tribunal en su Resolución 97/2017, de 14 de diciembre, al señalar que la constitución de la garantía definitiva exigía, no solo la concertación del aval, sino también su depósito en tiempo y forma –siendo este un requisito no subsanable-, y que, de no hacerse así, se producía la infracción de los artículos 96 y 151.2 del TRLCSP y ello determinaba la exclusión de la oferta (criterio que se ha seguido por el órgano de contratación al dictar el acto que se recurre en este caso).

▪ Por el contrario, mantienen un criterio flexible la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana, en su Informe 8/2017, de 17 de octubre, así como la más reciente doctrina de los tribunales de recursos contractuales, como las Resoluciones 582/2019, de 30 de mayo, y 961/2020, de 11 de septiembre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), o las Resoluciones 279/2018, de 10 de octubre, o 259/2020, de 23 de julio, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA).

El citado Informe 8/2017, sobre “Defectos subsanables y no subsanables en la constitución de garantías definitivas mediante aval”, señala que “De acuerdo con dichos preceptos [96.1.b y 151.2 del TRLCSP], la garantía mediante aval requiere dos actuaciones sucesivas: una, sustantiva y fundamental, de constitución de la garantía, consistente en la prestación y suscripción del aval por persona de la entidad bancaria con poder bastante para otorgarlo, y otra, formal, de justificación ante el órgano de contratación de la constitución de dicha garantía y de su depósito en la Caja General de Depósitos o en el establecimiento de la Administración competente para ello. Cabe, pues, plantearse si la omisión de la segunda es o no subsanable en el contexto de un procedimiento de contratación, máxime si se tiene en cuenta que la Ley no establece directa y expresamente quién es el sujeto obligado a depositar el aval en la Caja General de Depósitos y simplemente se sobreentiende que debe hacerlo el licitador”. Y concluye en sentido afirmativo: “La omisión del depósito del aval prestado como garantía definitiva de una contratación o su justificación son defectos subsanables siempre que dicha garantía se hubiera constituido válidamente dentro del plazo y conforme a las normas básicas establecidas legal y reglamentariamente”.

Por su parte, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en relación con la interpretación del artículo 150.2 de la LCSP, expone

“la importante evolución que ha experimentado la doctrina de este Tribunal, plasmada en las recientes Resoluciones 747/2018, 749/2018, 816/2018, 1184/2018 o 173/2019. Así, hemos pasado de una interpretación literal y rigorista de su contenido que, según hemos señalado, ha llevado a resultados ciertamente `extensivos, formalistas e injustos´ acerca de la posibilidad o no de la subsanación de defectos, errores u omisiones cometidos en la cumplimentación del requerimiento (posibilidad que se ha negado por el hecho de que el precepto no dijera nada al respecto), a una interpretación más flexible, acorde con la finalidad del precepto, que no es otra que `resolver situaciones de claro incumplimiento por parte del licitador mejor clasificado´. Este cambio de criterio se ha reflejado también a nivel jurisprudencial (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia nacional de 20 de febrero de 2019).

»En este sentido, hemos venido a distinguir de acuerdo con nuestra doctrina más reciente los supuestos de `incumplimiento total y grave´ de la obligación de aportación de documentación al amparo del artículo 150.2 de la LCSP, que comporta la retirada de la oferta, de los supuestos de `cumplimiento defectuoso o imperfecto´ de esta obligación, y a tales efectos hemos acotado lo que se debe entender por `cumplimentar´, llegando a la conclusión de que la interpretación de la `retirada injustificada de la oferta´ se limita a los incumplimientos totales de determinadas obligaciones, admitiendo la posibilidad de subsanar los defectos u omisiones en la cumplimentación del requerimiento en determinados supuestos haciendo prevalecer el derecho de la empresa propuesta como adjudicataria, entendiendo que, después de haberse tramitado el procedimiento de licitación para escoger la oferta económicamente más ventajosa, no parece razonable rechazarla por existir algún error o imperfección en la documentación presentada. Así, en el caso de la constitución de la garantía definitiva, hemos considerado subsanable el defecto consistente en la constitución de una garantía por importe insuficiente, concediendo al efecto un plazo de tres días para la complementación de la garantía inicialmente constituida”.

Pues bien, este Tribunal considera que el inicial criterio, más formalista, adoptado en su Resolución 97/2017, ha de ser modificado, atendiendo a los criterios expuestos y a una mayor flexibilidad, con el fin de evitar un excesivo rigorismo que impida, por meros defectos formales o no sustanciales, adjudicar el contrato a la mejor oferta, es decir, la más ventajosa para el interés público.

Este Tribunal parte de la premisa, ya recogida en el Informe 8/2017 citado, de que es preciso considerar que la finalidad de la garantía definitiva es la de responder de los conceptos enumerados en el artículo 110 de la LCSP (penalidades, correcta ejecución de las prestaciones, incautación, etc.), por lo que el hecho de haber depositado la garantía, ya constituida, tres días después de concluir el plazo fijado no solo no invalida el aval constituido sino que tampoco impediría que la garantía cumpliera la finalidad a que se destina.

Por otra parte, ha de considerarse que el licitador ha mostrado voluntad de cumplir con el requerimiento, aun cuando el depósito, que no la constitución del aval, se haya realizado fuera del plazo indicado, lo que permite excluir una voluntad rebelde o contraria al cumplimiento del requisito.

Tal circunstancia, acogiendo el criterio del TACRC, recogido en la Resolución 961/2020 citada, permite tener por válidamente cumplimentado el trámite, “sobre todo teniendo en cuenta las graves consecuencias que implica la declaración de tener por retirada la oferta que produce no solo la falta de adjudicación del contrato a la oferta más beneficiosa económicamente para la Administración sino incluso la imposición de una importante penalidad económica del 3% del presupuesto, por lo que debe reservarse tan sólo a los casos graves de incumplimiento voluntario y total de la obligación, lo que en este caso no se ha producido según hemos razonado”.

O como razona el TARCJA, en la Resolución 259/2020, no es proporcional en este caso acordar retirada de la oferta pues esta “es una medida excepcional que, por sus efectos restrictivos de la concurrencia, se ha de aplicar de forma estricta, máxime cuando dicha exclusión ha de afectar a la entidad licitadora que presentó la oferta económicamente más ventajosa”.

En virtud de lo expuesto, este Tribunal considera que la decisión de tener por retirada la oferta del recurrente no se ajusta a derecho, por lo que debe estimarse el recurso y, en consecuencia, anular la decisión de la Mesa de contratación y retrotraer el procedimiento al momento anterior a la exclusión de la oferta de la recurrente para que se proceda a su admisión.

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