SOBRE LA IMPUGNACIÓN DE PLIEGOS Y MOMENTOS EN QUE SE PUEDE REALIZAR. RECURSO INDIRECTO.

 

La regla general es que los Pliegos de una licitación son susceptibles de una impugnación autónoma en plazo (generalmente 15 días hábiles desde su publicación, en el caso de que sean susceptibles de recurso especial), pero pasan a ser inatacables por la vía del recurso especial una vez no se han recurrido en dicho plazo, pasando a regir la licitación y a vincular a todos los ofertantes, así como al poder adjudicador.

Esta regla viene reflejada en la importante sentencia del caso EVigilo C-538/13 de 12 de marzo de 2015, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

Sin embargo, ese Tribunal matiza que se debe respetar siempre el principio de que los plazos de los recursos para ser eficaces se inician desde la fecha en que el posible recurrente tuvo o debió tener conocimiento de dicha infracción.

Así se produce, de manera excepcional, lo que se denomina recurso indirecto, en el supuesto de que la irregularidad en las bases de la licitación se manifieste con posterioridad a presentar ofertas; es decir, o bien cuando dicho órgano explica los motivos de exclusión o los de adjudicación.

Un ejemplo podría ser cuando los criterios de adjudicación de un contrato son incomprensibles o faltos de claridad para un licitador razonablemente diligente e informado: se pide en un caso como criterio de adjudicación la “compatibilidad con las necesidades del poder adjudicador”, sin añadir  más. Aquí la inconcreción es manifiesta y supone un cajón de sastre para discriminar.

Excepcionalmente se ha aceptado que, a propósito de la impugnación de la exclusión a un licitador o la adjudicación a otro, se plantee “recurso indirecto” contra Pliegos, analizándose por el Tribunal ad hoc si la cláusula afectada es nula de pleno derecho, ya que permite al órgano adjudicar el contrato o excluir de manera arbitraria a un licitador.

Otro ejemplo, resuelto por el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi en su resolución EB 2016/154 de fecha 31 de enero de 2017, hace alusión al tema de las mejoras cuando estás son autorizadas y valoradas como criterio por el órgano adjudicador pero no se concreta ni sobre qué elementos deben de versar ni en qué condiciones pueden ofertarse. Es decir, la descripción del criterio es vaga y/o genérica.

Tenemos en el caso la expresión “mejoras que consigan un mayor y más eficiente funcionamiento de los sistemas objeto del presente pliego” cuando el objeto del contrato es el mantenimiento y conducción de instalaciones.

El criterio así exigido, supone una arbitrariedad contraria al principio de igualdad consagrado en la Constitución Española en su artículo 14  y es un vicio de nulidad de pleno derecho conforme al artículo 47, 1º a de la Ley 39/15 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones del Estado.

Por otro lado, la equívoca redacción del criterio ha impedido que el recurrente conociera su alcance perjudicial para sus intereses en el plazo previsto para impugnar los pliegos, siendo de aplicación la doctrina expuesta del “recurso indirecto”, pues solo a propósito de la adjudicación ha podido determinarse dicho alcance.

Por ello se decide anular la licitación para que, en su caso, se ponga en marcha un nuevo procedimiento de licitación y no retrotraer el procedimiento al momento de valoración de las mejoras.

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