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El Acuerdo 40/2022, de 6 de mayo, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra desarrolla de forma muy clarificadora la doctrina sobre la impugnación indirecta del pliego con ocasión de un acto de aplicación.
Como cuestión de fondo en este recurso plantea la reclamante la nulidad de la prescripción técnica cuyo incumplimiento ha determinado su exclusión del procedimiento, por cuanto dicha condición sólo la reúne una marca en el mercado; circunstancia que, según manifiesta, infringe la prohibición de barreras técnicas a la libre competencia proclamada en el artículo 62 de la Ley Foral de Contratos Públicos. Consideraciones a las que se opone la entidad contratante manifestando que no cabe cuestionar la legalidad de dicha cláusula con ocasión de la impugnación de su exclusión del procedimiento por cuanto, de un lado, el reclamante conocía tal prescripción desde la publicación del pliego y, de otro, por cuanto no alega ninguna causa de nulidad al respecto.
Efectivamente, vistos los términos en que está planteada la reclamación, podemos inferir que lo que en realidad se cuestiona es la legalidad de la citada prescripción técnica, no una aplicación errónea o arbitraria de ésta determinante de la exclusión de la oferta formulada por la reclamante; constituyendo de este modo una suerte de impugnación indirecta del pliego, más allá del plazo habilitado a estos efectos, aprovechándose así la interposición de la reclamación frente a su exclusión para atacar el pliego regulador.
Siendo esto así, y teniendo en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1 LFCP la presentación de proposiciones supone la aceptación incondicionada del pliego, sin salvedad o reserva alguna, que constituye la ley del contrato vinculando tanto a la entidad contratante como a los participantes en la licitación, la primera cuestión a resolver es la relativa a si es posible impugnar el pliego regulador con ocasión de la impugnación de los posteriores actos que se van produciendo en el proceso de adjudicación del contrato, y, en el supuesto de que la respuesta a esta cuestión sea afirmativa, si, en el presente caso, concurren los requisitos que harían viable tal acción de impugnación.
Al respecto, como se indicaba en el Acuerdo 2/2021, de 7 de enero, la admisión de la impugnación del pliego regulador más allá del momento procedimental habilitado al efecto, con ocasión de uno de los actos posteriores del procedimiento como puede ser la adjudicación, resulta excepcional. Ello obedece a que el pliego regulador constituye una actuación administrativa dentro del procedimiento de licitación susceptible de impugnación autónoma; lo que, obviamente, debe realizarse dentro del plazo legalmente previsto, siendo el dies a quo del cómputo de dicho plazo el siguiente de su publicación en el medio que en cada caso corresponda. Por eso, una vez que los Pliegos devienen firmes, solo es posible examinar si el acto de adjudicación se ha ajustado o no a estos, pero no discutir la legalidad de aquellos (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2006).
Este principio quiebra en los casos en los que los Pliegos adolezcan de vicios de nulidad de pleno derecho, que pueden apreciarse y declararse en cualquier momento posterior, si bien tales motivos deben apreciarse de forma excepcional y restrictiva. Así, la única excepción a esta regla es que se tratase de un vicio de nulidad de pleno derecho que no hubiera podido detectarse en el momento de la aprobación del pliego por una interesada normalmente diligente y razonablemente informada, siendo en un momento posterior de la licitación cuando es posible evidenciar la nulidad de la cláusula del pliego (sensu contrario, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de marzo de 2015, asunto C-538/13 Evigilo, apartados 52 a 58). Dicha doctrina queda recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2021.
En línea con la doctrina jurisprudencial citada, la Sentencia 365/2017, de 13 septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en la que se recoge la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad de los Pliegos de contratación, no impugnados en tiempo y forma, expuso lo siguiente: “Tras lo expuesto, queda claro que en el presente supuesto, el reclamante, al no impugnar el Pliego, se somete a sus determinaciones y lo convierte en Ley del contrato siguiendo reiterados criterios jurisprudenciales y que por tanto nos encontramos ante un recurso indirecto contra los pliegos, que resulta extemporáneo y respecto del que, en aplicación de la doctrina anteriormente transcrita, únicamente procederá la admisión cuando exista un vicio de nulidad de pleno derecho y no exista ruptura del principio de buena fe por parte del recurrente, ni de la seguridad jurídica, a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando a la adjudicación. A este respecto, para considerar que alguna cláusula de un pliego incurre en causa de nulidad de pleno derecho se requiere de una motivación detallada y, en todo caso, ésta debe evidenciarse “con una grosera y cualificada vulneración de un derecho con amparo constitucional.”
El mismo Tribunal, en Sentencia 277/2020, de 9 de noviembre, sobre la impugnación del pliego con ocasión de la adjudicación expuso que “en línea de principio no cabe, al socaire de la impugnación de un acto de adjudicación (y de, en su caso, exclusión), pretender, y más, subsidiariamente como en este caso, la nulidad de los Pliegos que nunca antes se recurrieron, siendo en todo momento voluntad de la aspirante el que se reconozca su derecho a participar en el proceso selectivo”.
La STS de fecha 28-6-2004 (exponente de reiterada doctrina) ha reseñado: “Como tuvo ocasión de señalar esta Sala, en sentencia de 4 de noviembre de 1997 (RJ 1997, 8158), puede resultar contrario a la buena fe, que debe presidir la vida del contrato, el que se consienta una o varias cláusulas o prescripciones técnicas, aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación y luego, al no resultar adjudicatario, impugnar la adjudicación argumentando que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico.
En definitiva, la naturaleza contractual, y no reglamentaria, de los Pliegos de cláusulas explica y justifica que la falta de impugnación convalide sus posibles vicios, a menos que se trate de vicios de nulidad de pleno derecho; e, incluso, en este caso en que puede entenderse que la denuncia no está sujeta a plazo preclusivo, habría de seguirse una acción de nulidad con sujeción a los criterios generales de ésta, siempre que resultara a salvo el indicado principio de buena fe y la seguridad jurídica a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando, incluso, en su día, a la adjudicación”.
No obstante, este no es un principio absoluto y, así, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de marzo de 2015, As. C-538/13, establece que: “El artículo 1, apartado 1, párrafo tercero, de la Directiva 89/665, en su versión modificada por la Directiva 2007/66, y los artículos 2, 44, apartado 1, y 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18, deben interpretarse en el sentido de que exigen que un derecho de recurso relativo a la legalidad de la licitación sea accesible, tras el vencimiento del plazo previsto por el Derecho nacional, a un licitador razonablemente informado y normalmente diligente que no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión. Tal derecho de recurso podrá ejercitarse hasta que finalice el plazo de recurso contra la decisión de adjudicación del contrato”.
En el supuesto concreto del asunto que nos ocupa, el pliego regulador, en cuyo Anexo V relativo a las prescripciones técnicas particulares se exige que la maquinaria a suministrar cumpla, entre otras condiciones, la normativa de emisiones igual o superior EU Stage V sin DPF, fue objeto de publicación en el Portal de Contratación de Navarra con fecha 10 de enero de 2022; fecha a partir de la cual, todo interesado, también la reclamante, tuvo acceso completo al mismo, sin haberse impugnado dentro del plazo establecido.
Así las cosas, queda claro que en el presente supuesto, la reclamante, al no impugnar el Pliego, se somete a sus determinaciones y lo convierte en Ley del contrato, y que encontrándonos ante un recurso indirecto contra los pliegos, en aplicación de la doctrina anteriormente transcrita, únicamente resultará viable cuando exista un vicio de nulidad de pleno derecho – de apreciación excepcional y restrictiva, que debe evidenciarse con una grosera y cualificada vulneración de un derecho con amparo constitucional y requiere de una motivación detallada – y no exista ruptura del principio de buena fe por parte del recurrente, ni de la seguridad jurídica, a cuya preservación tiende la firmeza de los actos para quienes los han consentido, aspirando a la adjudicación.
Descendiendo al caso concreto, alega la reclamante que la controvertida prescripción técnica sólo la reúne una marca en el mercado; circunstancia que, cuando menos a priori, de concurrir pudiera suponer una conculcación de los principios de libre acceso y libre competencia proclamados en el artículo 2 LFCP, determinante de su nulidad de pleno derecho; precepto, cuyo apartado segundo, de manera expresa y taxativa establece que en la aplicación de esta ley foral se excluirá cualquier tipo de acuerdo, práctica restrictiva o abusiva que produzca o pueda producir el efecto de obstaculizar, impedir, restringir o falsear la competencia en los términos previstos en la legislación de defensa de la competencia.
Empero, teniendo en cuenta el momento procedimental en que se cuestiona la validez de tal cláusula del pliego regulador y el hecho de que la reclamante conocía el contenido de éste y lo asumió, sometiéndose al mismo, debemos recordar que, para la viabilidad de lo pretendido ahora por la reclamante no sólo es precisa la concurrencia del vicio o irregularidad en el pliego, sino que éste no haya podido detectarse en el momento de la aprobación de dicho documento contractual por una licitadora normalmente diligente y razonablemente informada, de manera que sólo con posterioridad haya sido posible evidenciar la nulidad de dicha cláusula.
Y es en este punto donde debemos recordar que la infracción alegada bien pudo ser puesta de manifiesto en el momento procedimental oportuno impugnando el pliego, pues tal circunstancia era conocida por la reclamante desde el momento en que tuvo lugar su publicación, toda vez que el Anexo IV VALIDACIÓN DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS a incorporar en la proposición, en el que los licitadores debían indicar una a una si su oferta cumple las prescripciones técnicas exigidas en el pliego, concretamente respecto a la prescripción técnica Normativa de emisiones igual o superior EU Stage V sin DPF (la más restrictiva actual), la reclamante indica No; lo que acredita no sólo el conocimiento de su exigencia sino también que su oferta no cumplía dicha condición. Y no sólo eso, sino que en dicho Anexo especifica, a continuación, que Cumple Stage V, pero solo hay una marca sin DPF, la CASE; matización que evidencia que igualmente conocía el alcance de la citada prescripción y la limitación en la que, precisamente, ahora fundamenta su reclamación. Circunstancia suficiente, conforme a lo razonado, para la desestimación de la impugnación indirecta que de la referida prescripción técnica plantea la reclamante.
Pero es que también hemos puesto de relieve la necesidad de que, en los supuestos de impugnación indirecta del pliego, para considerar que una de sus cláusulas pudiera incurrir en nulidad de pleno derecho se requiere de una motivación detallada y reforzada, evidenciándose de manera cualificada la vulneración de un derecho con amparo constitucional, lo que no se da en el presente caso, puesto que el escrito de interposición de la reclamación se limita a afirmar, sin mayor sustento, que tal prescripción técnica sólo la reúne una marca en el mercado.
Pues bien, en el supuesto analizado no podemos afirmar que la cuestionada prescripción técnica se revele de manera clara como limitativa del libre acceso a la licitación y del principio de competencia, por cuanto su descripción en el pliego se formula en términos abstractos sin mencionar una marca concreta. No estimándose tampoco, a priori, como caprichosa, arbitraria o desproporcionada pues, según expone la entidad contratante en su informe de alegaciones, su establecimiento, amparado por la discrecionalidad técnica que asiste al órgano de contratación al definir y configurar en el pliego el objeto del contrato, aún cuando pudiera limitar en cierta medida el acceso a la licitación, obedece a motivos de eficacia relacionados con la minoración de los costes de mantenimiento, tiempos de parada más cortos y una vida útil mayor de la maquinaria que no se evidencian desproporcionados y están relacionados con el objeto y finalidad del contrato; indicándose, además, que son varios los distribuidores que comercializan con una de las marcas que, al menos, reúne dicha condición técnica.
Así pues, y en atención a lo expuesto, el motivo de impugnación alegado no puede tener favorable acogida, procediendo, por tanto, la desestimación de la reclamación interpuesta.