INADMISIÓN DE RECURSO PRESENTADO POR EMPRESA QUE NO PARTICIPA EN LA LICITACIÓN.

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El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, mediante la resolución número  813/2023, de 22 de junio, examina los requisitos de legitimación necesaria para recurrir. El recurso se presenta contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas y de Prescripciones Técnicas que han de regir la licitación de suministro mediante un acuerdo marco, alegando que los mismos vulneran el principio esencial de libre concurrencia entre licitadores.

En cuanto a la legitimación para recurrir, expone el Tribunal que este requisito debe ser objeto de especial consideración habida cuenta que la mercantil recurrente no ha presentado ninguna proposición en el procedimiento de licitación a que se refieren los Pliegos impugnados.

El artículo 48 de la LCSP establece que: “Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.”

La Resolución de este Tribunal 235/2018, de 12 de marzo, sintetizó la doctrina en orden a la legitimación para recurrir que, si bien se hizo bajo la vigencia del derogado TRLCSP, sigue siendo aplicable tras la entrada en vigor de la nueva LCSP, sintetizando dicha doctrina como sigue:

«B) Ciertamente, el TRLCSP no confiere una acción popular en materia contractual, sino que, antes bien, la subordina a que la decisión perjudique o pueda afectar a derechos o intereses legítimos del recurrente (cfr.: artículo 42 TRLCSP), derechos o intereses legítimos que, tratándose de una licitación, no pueden identificarse con algo distinto que la posibilidad de obtener la adjudicación del contrato (cfr.: Resoluciones 57/2012, 119/2013, 278/2013 – confirmada esta última por Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de mayo de 2014, Roj SAN 2315/2014y 37/2015, entre otras).

Este postulado es coherente con la definición de la legitimación en nuestro Ordenamiento, que la concibe como la relación material unívoca del sujeto con el objeto de la pretensión que hace que la eventual estimación de esta se traduzca en la obtención de un beneficio o la eliminación de una desventaja (cfr., por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 52/2007, de 12 de marzo; Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 20 de mayo de 2008 –Roj STS 2176/2008-). Por ello, la regla es que únicamente los operadores económicos que han presentado su oferta al procedimiento están legitimados para impugnar los pliegos rectores del mismo, pues solo quienes se encuentran en esa situación están en condiciones de alzarse con el contrato.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, de 21 de diciembre de 2001 (Roj STS 10238/2001) afirmó: « […] la postura de la parte en cuestión no era la de un “francotirador” que interviene a destiempo en una contienda que no le ha afectado y a la que no ha atendido supuestos a los que se refieren las sentencias de esta Sala que de contrario se citan, y tantas otras-, impugnando, por ejemplo, pliegos de un concurso en el que no ha participado, casos en el que carecería de legitimación activa, sino la de alguien que ha patentizado un interés en lo que pretende, lo que sí genera en su favor dicha legitimación que, por consiguiente, ha de ser aceptada por esta Sala». Ahora bien, esta norma general quiebra en los casos en los que el empresario impugna una cláusula del Pliego que le impide participar en la licitación en condiciones de igualdad, hipótesis abordada por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, 5 de julio de 2005 (Roj STS 4465/2005), en la que se lee: «Pues como adecuadamente la sentencia recurrida refiere, lo que se impugna es la convocatoria del concurso y no la adjudicación del mismo, y es obvio, como además razona la sentencia recurrida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción y la doctrina del Tribunal Constitucional, reconocer legitimación para impugnar el pliego de condiciones, a una empresa que puede participar en el concurso y que impugna unas cláusulas, que establecen determinadas condiciones favorables a unas determinadas empresas, y que la sitúan por tanto a ella, en condiciones de desigualdad.

Sin que a lo anterior obste el que la parte recurrente alegue que el interés ha de ser especifico, actual, real y ni potencial o hipotético, pues ese es precisamente el interés que la parte recurrida aduce, y que no es otro, que el de participar en condiciones de igualdad con todos los posibles concursantes, y obviamente si así participa, tiene un interés concreto y real, como es, por un lado el participar en el concurso en condiciones de igualdad con las demás empresas, y por otro, tener derecho a obtener la adjudicación si reúne las condiciones exigidas y obtiene mejor puntuación que las demás empresas».

En aplicación de un criterio amplio en materia de legitimación, incluso la misma Sala III del Tribunal Supremo ha llegado a admitir la legitimación cuando lo que se cuestiona es el tipo de procedimiento elegido, y así, en sentencia de 29 de junio de 2006 (Roj STS 4550/2006), afirmó:

«Entiende la Sección que, a más de que la alegación del recurrente sea cierta, no debe mantenerse en términos tan estrictos la falta de legitimación por inexistencia de interés personal. Según se desprende de los autos el demandante es militar de profesión, y por tanto podría eventualmente optar a la adjudicación de una vivienda militar, no siéndole indiferente cual sea el procedimiento de adjudicación por concurso o por subasta. Por ello, aunque no exista un interés personal presente y real no puede descartarse la posibilidad de que el actor tuviera interés en optar a la adjudicación de viviendas, por ejemplo si se hubiera convocado en otras condiciones».

Consideraciones que, aún relativas a la adjudicación de una vivienda sometida a la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas, son extrapolables “mutatis mutandis” a un procedimiento de licitación de contratos públicos.

Estos postulados están asimismo firmemente asentados en el Derecho Comunitario, en el que el artículo 1.3 de la Directiva 89/665/CEE requiere que los procedimientos de recurso sean accesibles “como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato”, expresión ésta que se refiere “a la persona que, al presentar su oferta para el contrato público de que se trate, haya demostrado su interés en obtenerlo” (cfr.: apartado 19 Sentencia TJCE, Sala Segunda, 8 de septiembre de 2005 – asunto C 129/04-).

Sin embargo, y como acaece en nuestro Derecho interno, dicho principio admite excepciones, y así, la Sentencia del TJCE, Sala Sexta, de 12 de febrero de 2004 (asunto C 230/02), señaló:

«27 En este sentido, como ha señalado la Comisión en sus observaciones escritas, la participación en el procedimiento de adjudicación de un contrato puede constituir en principio válidamente, con arreglo al artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, un requisito cuyo cumplimiento se exija para determinar que la persona afectada tiene un interés en obtener el contrato de que se trate o puede verse perjudicada por el carácter supuestamente ilegal de la decisión de adjudicación de dicho contrato. Si no ha presentado una oferta, esta persona difícilmente puede  demostrar que tiene interés en oponerse a esta decisión o que se ha visto perjudicada o puede verse perjudicada como consecuencia de dicha adjudicación.

28 No obstante, en el supuesto de que una empresa no haya presentado una oferta debido a la existencia de características supuestamente discriminatorias en la documentación relativa a la licitación o en el pliego de cláusulas administrativas, que le hayan impedido precisamente estar en condiciones de prestar todos los servicios solicitados, tendría derecho a ejercitar un recurso directamente contra dichas características, incluso antes de que concluya el procedimiento de adjudicación del contrato público de que se trate».

Descritos tales antecedentes, debe analizarse si en el caso objeto de este recurso especial puede afirmarse la legitimación de la recurrente que, como ha quedado expuesto en los hechos de esta Resolución, no ha presentado oferta para participar en la licitación a que se refieren los Pliegos recurridos. La recurrente fundamenta el recurso en una redacción contradictoria de los Pliegos, así como en la disconformidad de los criterios de calidad exigidos a los productos no originales, considerando la recurrente que los Pliegos deberían haber optado por exigir para evaluar la calidad de los cartuchos el cumplimiento del Reglamento (EU) 2019/1020 de cumplimiento normativo armonizado.

Pues bien, es innegable que ninguno de los motivos aducidos por el recurrente le hubieran impedido, si fuera de su interés, presentar oferta para participar en el proceso de contratación objeto de los Pliegos recurridos, pues ninguna de las cláusulas impugnadas afectan a su solvencia, o suponen con la imposición de una traba que sea disconforme a Derecho, participar en condiciones de igualdad al resto de licitadores que sí lo han hecho. Y es que es claro, según doctrina reiterada de este Tribunal, que si el recurrente no participa en la licitación, su legitimación para impugnar los Pliegos solo puede ser reconocida si existiera en ellos alguna situación de discriminación que impidiera al recurrente participar en el procedimiento o participar en condiciones de igualdad, de modo que el fin del recurso fuera remover tales obstáculos al objeto de poder participar efectivamente o participar igualitariamente.

En este sentido, ante un supuesto similar, se ha pronunciado la Resolución de este Tribunal 862/2018, de 1 de octubre. Más recientemente, la Resolución 442/2023, de 13 de abril ha resumido esta doctrina señalando lo siguiente:

“Respecto de la legitimación de la recurrente es doctrina de este Tribunal, expresada, entre las más recientes, en la resolución 200/2023, de 17 de febrero, que para recurrir los pliegos de una licitación, el empresario

  • debe haber presentado proposición, en tanto solo en este caso adquiere la expectativa de resultar adjudicatario del contrato que conforma el interés legítimo fundante de la legitimación o
  • no ha podido presentarla como consecuencia de condiciones discriminatorias incluidas en los pliegos que le impiden participar en pie de igualdad (por todas, sentencia del Tribunal Supremo, Sala III, 5 de julio de 2005 –Roj STS 4465/2005)”.

A estos efectos debe aclararse que la alegada contradicción en los Pliegos (cuando en la cláusula 3 dispone que los productos a suministrar serán originales y posteriormente las cláusulas se refieren expresamente a productos compatibles no originales), realmente ha de reconducirse a una redacción defectuosa de las cláusulas del Pliego, pues es incuestionable que los Pliegos admiten productos remanufacturados; lo que además es conocido por el recurrente, tal y como se desprende del hecho de que el grueso de sus alegaciones se dirijan realmente a cuestionar los criterios y estándares de calidad que se exige cumplir a los productos remanufacturados. El resto de alegaciones, sobre las exigencias de calidad que se exigen a los productos no originales, no impiden al recurrente, al igual que al resto de licitadores, presentar oferta si hubiera sido de su interés, en condiciones de igualdad con el resto de licitadores.

En definitiva, no habiendo participado la mercantil recurrente en la licitación y no existiendo ningún impedimento para ello ni ninguna cláusula impugnada que pudiera afectar a su derecho a licitar con igualdad al resto de licitadores, es claro que no se cumple con lo previsto en el art. 48 de la LCSP cuando establece que: “Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.”

En consecuencia, el recurso ha de ser inadmitido con base en el artículo 55 b) de la LCSP.