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El artículo 213.3 LCSP, que regula los efectos de la resolución de los contratos, dispone que,
“Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le será incautada la garantía y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada”.
Sobre el alcance de la redacción de este precepto se pronunció el Consejo de Estado en su Dictamen de 10 de marzo de 2016, sobre el Anteproyecto de la LCSP.
Al entrar al estudio de los efectos de la resolución por incumplimiento culpable del contratista, el Consejo de Estado exponía que esta nueva redacción del artículo 213.3 LCSP supone el retorno a lo dispuesto en el artículo 114.4 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y en el artículo 113.4 del texto refundido posterior.
Frente a esta solución actual, el artículo 208.3 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y el artículo 225.3 del TRLCSP señalaban: “Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada”. Como constatara el dictamen nº 318/2012, de 19 de abril (cuya doctrina reitera el dictamen nº 352/2015, de 29 de abril), la dicción anterior no preveía la incautación de la garantía definitiva como un efecto asociado automáticamente a la resolución contractual por incumplimiento del contratista. Las consecuencias de la resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista se circunscribían a la obligación de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, la cual debía hacerse efectiva sobre la garantía constituida, si bien la responsabilidad contractual subsiste en lo que exceda de su importe. Ello suponía que, de ser superior el importe de la fianza al de los daños y perjuicios cuantificados, la incautación debía ser parcial, procediendo la devolución de la garantía en la suma remanente tras hacerse efectiva la correspondiente indemnización.
Lo anterior no era óbice para que la incautación automática de la garantía definitiva se llevara a cabo en el caso de que así estuviera previsto en el propio contrato. En efecto, el artículo 100.c) del TRLCSP (relativo a las “Responsabilidades a que están afectas las garantías”), disponía que la garantía responderá de los siguientes conceptos: “c) De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido”, lo que ha llevado al Consejo de Estado (entre otros, dictamen nº 418/2012, de 7 de junio) a admitir la incautación de la garantía, sin necesidad de que la Administración justificara los daños y perjuicios sufridos, en los casos en que tal incautación estuviera expresamente prevista en la documentación contractual.
Ahora bien, fuera de estos casos, el artículo 225.3 del TRLCSP situaba a la Administración ante la difícil tarea de justificar unos daños y perjuicios que el incumplimiento culpable del contratista siempre produce (como mínimo, los derivados de las actuaciones tendentes a resolver el contrato y licitar uno nuevo, con el consiguiente retraso en la satisfacción de la finalidad pública a la que el pacto se destina), pero cuya cuantificación resulta, en muchos casos, compleja.
Como prueba de ello, pese a que este Consejo avaló en su dictamen nº 100/2007, de 3 de mayo, la aplicación analógica de los criterios establecidos para la imposición de penalidades por demora en la ejecución, a la hora de valorar los daños y perjuicios vinculados al retraso en la ejecución del contrato que su incumplimiento culpable por el contratista ocasiona, el dictamen nº 602/2013, de 26 de junio, tuvo que revertir este criterio ante su cuestionamiento por la jurisdicción contencioso- administrativa.
Así lo explicaba el dictamen nº 602/2013 citado:
“…, no cabe desconocer que parece haberse abierto en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa una línea tendente a rechazar la aplicación por analogía de las penalidades que actualmente prevé el artículo 214.4 TRLCSP como criterio para cuantificar las indemnizaciones de daños y perjuicios en los casos de resolución por demora en la ejecución de obras.
De este modo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en sentencia de 9 de mayo de 2012 afirmaba que “se está utilizando un baremo por analogía no admisible, sin justificación por la distinta naturaleza jurídica de las instituciones y sin precedentes jurisprudenciales que lo avale. Es cierto que en ocasiones la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible (…). Pero un supuesto como en el que nos ocupa, de daños y perjuicios de naturaleza contractual, cuyo evento dañoso resulta tangible, debe acreditarse la realidad y la cuantía del mismo” (…). Por tanto, “no se cuestiona que no pueda exigirse al contratista una indemnización por los daños y perjuicios causados por el retraso; ahora bien, esta indemnización debe responder del montante real de los daños y perjuicios que efectivamente se hubieren irrogado a la Administración contratante con el retraso, lo que no se aprecia en este supuesto que se exija por la Administración. En consecuencia, resulta acreditado que se está aplicando una penalidad por demora, pero no se está concretando ningún daño y perjuicio ocasionado con motivo del retraso imputable al contratista” (STSJ de La Rioja de 29 de noviembre de 2012, FJ 3º)”.
A ello se sumaba otra dificultad, en este caso de índole procedimental. Como subrayara el dictamen nº 604/2013, de 20 de junio, en la propuesta de resolución se ha de contener un “pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía”, en la medida en que se exige dirimir esta cuestión al tiempo de resolver el contrato (artículo 225.4 del TRLCSP, cuyo tenor repite el artículo 211.5 del anteproyecto).
Por consiguiente, en el reducido plazo de tres meses -para evitar la caducidad del expediente- la Administración venía obligada, no ya a dilucidar si concurre una causa de resolución y cuál, sino también a precisar sus efectos, incluida la eventual cuantificación de los daños y perjuicios padecidos por un incumplimiento culpable del contratista para hacerlos efectivos sobre la garantía definitiva. Ante la ausencia de datos acerca de esta última cuestión en el momento de extinguir el contrato, el Consejo de Estado ha admitido en diversas ocasiones la posibilidad de que su cuantificación se posponga a la extinción del contrato, mediante la tramitación de un procedimiento contradictorio, reteniendo hasta su terminación la garantía (véanse, en este sentido, los dictámenes números 646/2012, de 5 de julio, y 1.131/2013, de 31 de octubre).
La problemática expuesta, según el Consejo de Estado, corrobora el pleno acierto de retornar a la solución previa a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, con arreglo a la cual la resolución del contrato por dicha causa conllevaba la incautación de la fianza, sin perjuicio de la obligación de la contratista de indemnizar a la Administración por los daños y perjuicios en lo que excediera del importe de la garantía.
De esta forma, tras el cambio normativo producido por la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP), el incumplimiento culpable determinará para el contratista la pérdida de su fianza en todo caso, que desarrollará por sí misma una función punitiva, desincentivando la inobservancia de lo pactado, y permitirá a la Administración verse resarcida de los daños y perjuicios que dicho incumplimiento ocasiona, sin necesidad de demostrar su cuantificación. Solamente si se estima que tales daños y perjuicios sobrepasan el importe de la garantía definitiva incautada, la Administración tendrá que afrontar la justificación de su importe, para poder ejercer su prerrogativa de depurar la responsabilidad contractual del adjudicatario, con la consiguiente exigencia de la suma excedentaria.
Eso si, el automatismo en la incautación de la garantía definitiva ha sido matizado en la doctrina del Consejo de Estado, al entenderse que, dada la función punitiva a la que atiende, tal incautación debía modularse a la vista del comportamiento de las partes en la vida contractual; tal y como se hacía en el dictamen 40/2011, de 24 de febrero, donde se estimaba acreditado que el incumplimiento del contrato por el adjudicatario al haberse excedido su plazo venía motivado fundamentalmente por la demora del órgano administrativo medioambiental en la emisión de su preceptivo informe, necesario para la elaboración del proyecto objeto del contrato.