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En su Informe 10/2021, la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha realiza un estudio jurídico minucioso sobre la subida de precios de las materias primas en los contratos de obras y su repercusión en la ejecución del contrato, así como sobre el principio de riesgo y ventura del contratista.
La cuestión que se plantea a la Junta es cómo el órgano de contratación puede llevar a cabo una revisión de los precios en aquellos contratos de obras afectados por la subida del precio de las materias primas que se utilizan en su ejecución.
El artículo 102 LCSP regula el precio de los contratos, indicando en su apartado 1 que “Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. (…)”
Por su parte, el artículo 189 se refiere a la vinculación de las partes del contrato al contenido del mismo, debiendo cumplir las obligaciones a que se hayan comprometido, en virtud del principio “pacta sunt servanda”. Señala el citado artículo: “Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas”.
Asimismo, el artículo 197 de la LCSP establece que “La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras en el artículo 239”.
Sobre el principio de riesgo y ventura, el Tribunal Supremo ha señalado en la Sentencia de 27 de octubre de 2009 que ” Ello implica que si por circunstancias sobrevenidas se incrementan los beneficios del contratista derivados del contrato de obra sobre aquellos inicialmente calculados la Administración no podrá reducir el precio mientras que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio calculado o incluso producen pérdidas serán de cuenta del contratista sin que éste pueda exigir un incremento del precio o una indemnización. (…)”
Así pues, una vez establecido el precio del contrato, y de conformidad con el principio del riesgo y ventura del contratista, aquél es invariable, sin perjuicio de que pueda ser objeto de revisión de precios, en los términos establecidos en el artículo 103 de la LCSP. Además de la revisión de precios del contrato, existen otros mecanismos que pueden excepcionar el principio de riesgo y ventura del contratista, como veremos a continuación.
En nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración (“ius variandi” o factum principis”), o por hechos que se consideran “extra muros” del normal “alea” del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de “ius variandi”, “factum principis”, y fuerza mayor o riesgo imprevisible.
Más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.
Así pues, y con carácter general, el contratista se encuentra sujeto a lo pactado en virtud del contrato, debiendo cumplir el mismo al tenor de sus cláusulas y al principio de riesgo y ventura, debiendo soportar las contingencias derivadas de la ejecución del contrato. No obstante, este principio puede excepcionarse, tal y como ha quedado expuesto, en virtud de distintos mecanismos: revisión de precios, “ius variandi”, “factum principis”, fuerza mayor y riesgo imprevisible.
El supuesto que se plantea en este informe se refiere a la subida de precios como posible causa para revisar el precio de los contratos que tiene formalizados en la anualidad 2020 y en la anualidad 2021. Esta Junta Central realiza un análisis de esta causa y su encuadre o no en los mecanismos a que se ha hecho referencia anteriormente y que legitiman la excepción a la invariabilidad del contrato y a la aplicación del principio de riesgo y ventura del contratista.
- Revisión de precios.
Para que la revisión de precios pueda aplicarse al contrato de obras es necesario que se cumplan las condiciones que el artículo 103 de la LCSP establece: que se haya fijado “a priori” en el pliego de cláusulas administrativas particulares (artículo 103.4); asimismo, deberá haberse justificado previamente en el expediente (artículo 103.2). De lo contrario, el órgano de contratación no podrá en ningún caso acudir “a posteriori” al sistema de revisión de precios que regula la LCSP en sus artículos 103 y ss.
- Fuerza mayor.
Como ya hemos señalado, el principio de riesgo y ventura se prevé para los contratos de obra, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 239. Este artículo establece que “En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, este tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios, que se le hubieren producido en la ejecución del contrato”, y prevé como causas de fuerza mayor las siguientes:
– Los incendios causados por la electricidad atmosférica.
– Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.
– Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.
Así pues, no podría aplicarse la fuerza mayor como supuesto habilitante para que los contratistas de los contratos de obras a que se refiere el órgano peticionario puedan solicitar indemnización al órgano de contratación por los daños y perjuicios que les haya podido provocar la subida de precios de las materias primas en sus contratos, pues esta causa no entra dentro de las tasadas que regula la LCSP en su artículo 239.
- Factum principis.
Esta figura es otro supuesto de excepción del principio de riesgo y ventura. A ella alude la Abogacía General del Estado cuando se refiere a la “adopción de disposiciones o medidas de intervención u ordenación económica cuyos efectos inciden o pueden incidir en la relación contractual” como un supuesto de mayor onerosidad sobrevenida en el contrato. También la JCCPE, cuando determina tal figura como el “dictado de disposiciones o actos de la Administración que se impongan con carácter obligatorio al contratista.
Teniendo en cuenta lo anterior, tampoco sería de aplicación al presente caso el mecanismo del “factum principis”, pues la subida de precios de las materias primas no trae causa de una actuación directa o indirecta de la Administración, teniendo en cuenta el principio de economía de libre mercado en que se mueven los citados precios.
- Ius variandi.
En el ámbito de la contratación administrativa hemos de partir necesariamente del principio de invariabilidad del contrato.
“Existe un principio general de inalterabilidad de los contratos, salvo excepciones que, como tales, exigen una interpretación restrictiva” (Sentencia de 3 de mayo de 2001). Entre dichas excepciones se encuentra la prerrogativa de la Administración de modificar unilateralmente los contratos administrativos, también denominada ius variandi.
El artículo 190 de la LCSP atribuye al órgano de contratación la prerrogativa de modificar los contratos por razones de interés público, pero, tal y como se ha señalado, esta potestad, ha de realizarse de manera excepcional y siempre que concurran los requisitos previstos legalmente, al poder resultar afectados los principios de igualdad, transparencia, publicidad y libre concurrencia. El “ius variandi” permite, pues, a la Administración modificar el objeto del contrato cuando éste, en los términos inicialmente pactados, no satisfaría las necesidades de aquélla y, por ende, el interés público que subyace en toda contratación.
Sin embargo, la variación del precio del contrato no debe calificarse en ningún caso como una modificación del mismo en sentido técnico jurídico (…) En este caso, la determinación de las condiciones económicas del contrato quedaría dependiendo de la voluntad del contratista, lo cual es contrario a lo dispuesto en el artículo 1256 CC, conforme al cual la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.
(…) el art. 205 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, considera una modificación sustancial del contrato, y por tanto proscrita por la norma, cuando la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial, circunstancia que perfectamente podría ocurrir en un supuesto como el que estamos contemplando (…)”.
De acuerdo con lo anterior, no existiría uno de los supuestos tasados legalmente (artículo 205 de la LCSP) para poder hacer uso del ejercicio del ius variandi que, como prerrogativa, posee aquélla; no siendo aplicable, pues, este mecanismo al caso que nos ocupa para excepcionar el principio de riesgo y ventura de los contratistas del órgano peticionario en la ejecución de los correspondientes contratos.
- Riesgo imprevisible.
Sobre el “riesgo imprevisible” o la teoría de la “imprevisión” el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 12 de diciembre de 1979, exige para su viabilidad como causa que exonera el principio de riesgo y ventura “las imprevisibilidades del hecho, suceso o circunstancia que ocasiona la mayor onerosidad, ya que si estaba previsto o era previsible, se entiende que el deudor contrató el riesgo, debiendo existir la posibilidad del cumplimiento del contrato en cuestión, aunque se agrava mucho la prestación del deudor, no bastando el simple quebranto en los beneficios del deudor es preciso que el cumplimiento de la prestación resulte excesivamente oneroso para el deudor o, incluso ruinoso por causas extrañas y exteriores al propio contrato.(…)”
Así, si un hecho, suceso o circunstancia estaba previsto o era previsible cuando el contratista contrató con la Administración, hay que entender que lo hizo asumiendo el riesgo y debiendo cumplir el contrato pese a que finalmente pudiera tener lugar el mismo.
Sobre la subida del precio de las materias primas en los contratos de obras, en concreto sobre las subidas extraordinarias de los precios del petróleo y sus derivados, y su relación con el principio de riesgo y ventura del contratista y su excepción a través de la doctrina del riego imprevisible, ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en varias de sus sentencias; entre otras, de 6 de mayo de 2006; 16 de junio, 27 de octubre y 10 de noviembre de 2009 y 9 de septiembre de 2020 (todas ellas desestimatorias).
En la Sentencia de 9 de septiembre de 2020, el Tribunal incide en el principio de riesgo y ventura del contratista de la obra y en la no apreciación de la teoría del riesgo imprevisible que pudiera suponer una excepción de aquél:
“(…) Como reiteradamente ha recordado el Consejo de Estado, en los contratos de obra –criterio asumido por nuestra jurisprudencia-, salvo fuerza mayor (lo que aquí no acaece), la ejecución de la obra se realiza a “riesgo y ventura” del contratista que asume tanto el mayor beneficio como la mayor pérdida derivada de la actividad empresarial en el plazo de ejecución de la misma. La Administración se limita a garantizar un “aleas” normal en la variación de materiales en los términos de la aplicación de la cláusula de revisión de precios, cuando esta procede y así se estipula en el contrato. El principio de riesgo y ventura no cede ante una alteración sobrevenida de las circunstancias sino cuando ésta (fuera de los supuestos de fuerza mayor) es de tal índole que comporta una quiebra radical del equilibrio económico financiero contractual, por su excesiva onerosidad, por su imposible compensación mediante la revisión de precios cuando así esté pactada -como aquí acontece, revisión que fue efectuada y asumida, sin protesta, por la hoy recurrente- y por suponer una frustración completa de los presupuestos contractuales (todo ello conjuntamente). (…). En el contrato de obras la obligación principal es la de ejecutar la misma, no la del suministro de materiales, y el precio no se fija por el de los materiales, sino por el de la realización de la obra. Como recuerda nuestra sentencia de 10 de noviembre de 2009 (casación 930/07), reiterando y trascribiendo parcialmente la de 25 de abril de 2008, desde el momento en que los precios del petróleo se liberalizaron por la ya lejana Orden del Ministerio de Hacienda de 1 de octubre de 1986, el contratista sabe de las fluctuaciones, a veces muy importantes, de los precios del crudo y sus derivados, algo que ha de tener en cuenta a la hora de efectuar la correspondiente oferta, asumiendo el riesgo económico que dichas subidas pueda comportar en el beneficio esperado. En todo caso, el fuerte incremento del precio de los litigantes bituminosos ha de ponerse en relación con el precio total y duración de la obra (…)”
En virtud de las anteriores consideraciones jurídicas, el Pleno de la Junta Central de Contratación de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha formula las siguientes conclusiones:
- Los contratos deben cumplirse al tenor de sus cláusulas, estando vinculadas las partes al contenido de los mismos, y se rigen en su ejecución por el principio de riesgo y ventura del contratista que deberá cumplir con las obligaciones derivadas del contrato, con independencia de las contingencias que puedan surgir en el desarrollo del mismo.
- El principio de riesgo y ventura resulta exonerado en los casos de revisión de precios del contrato, “ius variandi”, “factum principis”, fuerza mayor y riesgo imprevisible. Tal y como ya se ha indicado en este informe, y descartadas las cuatro primeras opciones, por no resultar de aplicación al caso que nos ocupa, únicamente cabría como posibilidad acudir a la teoría del riesgo imprevisible para hacer frente a la subida de precios de estos contratos.
- Respecto del riesgo imprevisible, esta Junta Central no puede pronunciarse, con carácter general y para todos los contratos de obra que la Consejería de Educación, Cultura y Deportes haya formalizado durante las anualidades 2020 y 2021 sobre si la subida de precios de las materias primas en los citados contratos entra dentro, o no, del concepto del citado riesgo en el sentido expuesto en este informe. Tal y como señala la jurisprudencia, y en orden a determinar si ha existido o no aquél, será preciso que el órgano de contratación analice caso por caso teniendo en cuenta las circunstancias que concurran en cada uno de ellos y debiendo referirlo a la globalidad del contrato.
Sin ánimo de exhaustividad, entre las distintas variantes a tener en cuenta por el órgano de contratación, podemos señalar la fecha de licitación del contrato, la fecha de la oferta de la contratista, el uso de las materias primas en la ejecución del contrato, el porcentaje efectivo en que difieren los nuevos precios de los establecidos en el contrato y su repercusión en el global del contrato.
No obstante, y con independencia de lo que resulte del examen de las circunstancias de cada contrato a que se refiere el órgano peticionario, en principio, y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, parece que la subida de precios de las materias primas entraría dentro de la previsibilidad que haría responder al contratista de las obligaciones a que se hubiera comprometido en virtud del contrato y de la aplicación del principio de riesgo y ventura en la ejecución del mismo. Los contratistas deben ser conocedores de las fluctuaciones de los precios tanto al alza como a la baja; y así, igual que si bajan estos precios, el contratista se ve beneficiado con ellos aumentado su lucro, también debe soportar que la subida de precios pueda suponer una minoración del precio del contrato (riesgo y ventura). En los casos a que se refiere el presente informe, se trata de una subida del precio de las materias primas que, por efectos del propio mercado, con precios libres, ha sufrido una variación al alza, como ya ocurrió hace unos años atrás, como ha quedado expuesto. Por lo que es una situación que, aunque poco probable, sí puede darse, como sucedió en su día con la subida del petróleo y sus derivados; circunstancia que quizá valoraron otros posibles licitadores que no concurrieron a la licitación porque, acaso, no podían ejecutar el contrato con los precios inicialmente previstos para el mismo.
Si el órgano entiende que existen causas imprevisibles que gravan el contrato de tal forma que se considere que suponen una alteración del equilibrio económico del mismo, la posible compensación económica deberá relacionarse con el principio de “riesgo y ventura”, de manera que en ningún caso puedan convertirse en una garantía de los beneficios de la empresa.