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La Secretaría Técnica de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya ha emitido un novedoso informe, de 21 de diciembre de 2021, en relación con el “posible reconocimiento de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la demora en la formalización del contrato no imputables al adjudicatario -art. 153.5 LCSP- que incluya los daños por el incremento de los precios del contrato referenciados estrictamente al plazo previsto para la formalización del contrato y la fecha efectiva de formalización”.

En el escrito de petición de informe, desde Infraestructuras de la Generalitat de Catalunya, se hace referencia al incremento del precio de las materias primas producido en los últimos meses, el cual “afecta a la contratación pública en un desajuste de las condiciones económicas existentes en el momento de realizar la oferta respeto de las existentes a la formalización del contrato y durante su ejecución, cuando en ambos casos ha transcurrido cierto tiempo”, si bien se especifica que la consulta se circunscribe a “contratos adjudicados pero pendientes de formalizar por demora no imputable al adjudicatario”, respecto de los cuales se plantea “ante una eventual reclamación del adjudicatario con carácter previo a la formalización del contrato, el posible reconocimiento de una indemnización por los daños y perjuicios que la demora en la formalización del contrato le haya causado, referenciados únicamente al periodo comprendido entre la fecha prevista de formalización del contrato y la fecha real de formalización” y que “se excluye, por tanto, el plazo transcurrido en la licitación  entre la apertura de las proposiciones y la adjudicación dado que, por un lado el licitador tiene el compromiso de mantener su oferta durante el plazo de validez previsto en el pliego de cláusulas administrativas y que una vez transcurrido el plazo de validez de la oferta, el licitador tiene derecho a retirar su proposición, y por tanto, en caso de no retirarla el licitador adquiere el compromiso de su oferta con la adjudicación del contrato”.

Como se señala en el informe, el incremento en los últimos meses de los precios de la energía y de los combustibles, que a su vez está provocando el aumento de los precios de las materias primas, más que exorbitante en algunos casos, está teniendo gran repercusión e impacto en la contratación pública, principalmente en los contratos que fueron objeto de licitación y, consiguientemente, de ofertas por parte de las empresas, tomando en consideración unos costes sustancialmente diferentes –inferiores– a aquellos a los que efectivamente están debiendo hacer frente dichas empresas para su ejecución en los términos pactados.

En relación con esta afectación hay que tener presente en primer lugar que, como es sabido y como dispone la propia Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), a los contratos del sector público les es de aplicación tanto el principio de pacta sunt servanda, como el de riesgo y ventura, de manera que, con carácter general, un eventual aumento de costes de las materias primas producido durante la ejecución de los contratos tendría que ser asumido por las empresas contratistas, si bien la propia normativa de contratación pública prevé y regula varias instituciones que permiten ajustar los términos de los contratos a determinadas evoluciones, como son la revisión de precios, la modificación de los contratos o la posibilidad de reequilibrio económico de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios.

La posibilidad de aplicar alguna de estas figuras a los supuestos de afectación del incremento de los precios de las materias primas a los contratos del sector público ha sido analizada muy recientemente por la Junta Central de Contratación de Castilla-La Mancha en el Informe 10/2021, de 29 de noviembre de 2021, sobre “la subida de precios de las materias primas en los contratos de obras y su repercusión en la ejecución del contrato. El principio de riesgo y ventura del contratista”, en el que concluye que “el principio de riesgo y ventura resulta exonerado en los casos de revisión de precios del contrato, ‘ius variandi’, ‘factum principis’, fuerza mayor y riesgo imprevisible”, que “únicamente cabría como posibilidad acudir a la teoría del riesgo imprevisible para hacer frente a la subida de precios de estos contratos” y que “respecto del riesgo imprevisible, esta Junta Central no puede pronunciarse, con carácter general y para todos los contratos de obra (…) sobre si la subida de precios de las materias primas en los citados contratos entra dentro, o no, del concepto del citado riesgo”.

 Por su parte, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado se pronunció sobre la cuestión de cómo hacer frente al sobrecoste de la importación de materiales producido con ocasión del cierre de la frontera terrestre con Marruecos, en el Informe 38/2020, de 11 de febrero de 2021, sobre “efectos del COVID-19 sobre un contrato de obras celebrado en Melilla”. Concretamente, analizó la posibilidad de considerar la pandemia como caso de fuerza mayor, de establecer un precio nuevo contradictoriamente o de modificar el contrato a causa de una circunstancia sobrevenida e imprevisible, y descartó la primera de las alternativas planteadas y consideró viables las otras dos, siempre que el órgano de contratación respectivo acreditara el cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en los artículos 242.4.ii) y 205.2.b) de la LCSP, respectivamente.

La posibilidad de aplicar la revisión de precios, la modificación o el reequilibrio económico de los contratos también ha sido analizada últimamente en varios pronunciamientos de órganos consultivos en materia de contratación pública, si bien con ocasión del incremento del salario mínimo interprofesional, en los cuales se ha puesto de manifiesto la improcedencia de su aplicación y la necesaria asunción por parte de las empresas contratistas del aumento de los costes de mano de obra derivados de aquel incremento del salario mínimo, por imperativo del principio de riesgo y ventura en la ejecución de los contratos del sector público.

Ante el poco margen que deja la normativa vigente para garantizar la viabilidad económica de los contratos en circunstancias tan excepcionales como las actuales y con la finalidad de preservar el interés público evitando disfunciones en la ejecución, tanto relacionadas con los niveles de calidad como con la continuidad de los contratos, han sido varias las voces y las iniciativas surgidas para el establecimiento de un régimen adhoc que dé respuesta.

De entre las iniciativas a nivel normativo, la primera que ha visto la luz ha sido la enmienda parcial al Proyecto de ley de medidas fiscales y administrativas de la Comunidad Autónoma de Galicia, que propone la introducción de una disposición adicional relativa a las “medidas aplicables a los casos de alteración extraordinaria e imprevisible de los precios de los materiales en contratos de obra pública”.

El impacto en la contratación pública del incremento de los precios de las materias primas no se está produciendo, sin embargo, únicamente respecto de los contratos ya formalizados, sino también respecto de los que, habiendo sido licitados tomando en consideración –tanto los órganos de contratación, como las empresas licitadoras– un análisis de costes, se encuentran pendientes de formalización en un momento posterior en el que éstos han variado sustancialmente.

Éste es el supuesto de hecho respecto del que se solicita informe, en concreto, sobre la posibilidad de indemnizar por los daños y perjuicios derivados de la demora en la formalización del contrato no imputable a la empresa adjudicataria por el incremento de costes producidos durante esta demora y sobre la viabilidad de la solución indemnizatoria que se propone.

El artículo 153 de la LCSP, relativo a la formalización de los contratos, establece que si el contrato es susceptible de un recurso especial en materia de contratación, la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos; que una vez transcurrido el plazo de quince días hábiles sin que se hubiera interpuesto recurso que lleve aparejada la suspensión de la formalización o en caso de que el órgano competente para la resolución del recurso hubiera levantado la suspensión, los servicios dependientes del órgano de contratación requerirán al adjudicatario para que formalice el contrato en un plazo no superior a cinco días a contar desde el día siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento; y que en los restantes casos, la formalización del contrato deberá efectuarse no más tarde de los quince días hábiles siguientes a aquel en que se realice la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos (apartado 3). Por otra parte, prevé las consecuencias que debe tener la falta de formalización de los contratos por causas imputables a la empresa adjudicataria (apartado 4); y dispone que “si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar” (apartado 5).

Así, de acuerdo con esta última previsión, efectivamente, procede la indemnización a las empresas contratistas por los daños y perjuicios que acrediten haber sufrido como consecuencia de la demora en la formalización del contrato por causas imputables a la Administración, pudiendo entender incluidos –entre otros, como los relacionados con el mantenimiento de las garantías–, los derivados de los incrementos de los precios de las materias primas que comporten un incremento de costes y, por tanto, una mayor onerosidad para las empresas en la ejecución de los contratos, durante el periodo comprendido entre la fecha en que se hubiera tenido que iniciar la ejecución del contrato, de haberse producido la formalización en el plazo debido de conformidad con la Ley, y la fecha en que efectivamente se produzca.

Por otra parte, presumiendo un uso preciso de los términos por parte del legislador, la referencia a empresas “contratistas” en este apartado 5 del artículo 153 como sujetos receptores de las indemnizaciones –a diferencia del apartado 4 que alude a adjudicatarias– debe tenerse en cuenta para determinar, como por otra parte es lógico, que la indemnización a que se refiere sólo procede en caso de que la empresa acceda a formalizar el contrato a pesar de la demora producida por causa imputable a la Administración y una vez producida esta formalización, sin perjuicio que ésta se pueda reclamar por la empresa contratista con carácter previo a la formalización del contrato y como condición de ésta.

El sistema de cálculo que incorpora la petición de informe y sobre el que también se solicita pronunciamiento de esta Secretaría Técnica, toma como base el mecanismo de la revisión de precios para determinar el diferencial de costes existente entre el inicio de la ejecución del contrato en el momento en que hubiera debido producirse, de no haberse demorado la Administración en la formalización del contrato por causa que le sea imputable, y el inicio en el momento en que efectivamente se produce, como consecuencia de dicha demora.

Así, se propone aplicar a las certificaciones el índice de revisión de precios que corresponda para cada material, de manera que la diferencia entre los importes de las certificaciones y los que hubieran procedido de haberse iniciado la ejecución en el momento que correspondía determina el importe de la indemnización que corresponde.

 Efectivamente, este sistema no comporta una revisión de precios del contrato en los términos del artículo 103 de la LCSP, ni una eliminación o mitigación del riesgo y ventura de las empresas en la ejecución de los contratos, ni tampoco una medida para paliar los efectos de la alteración de los precios de los materiales, sino que constituye un sistema objetivo de cálculo de la indemnización que corresponde a las empresas contratistas en caso de retraso en la formalización de los contratos por causa imputable a la Administración y que, dada la situación actual, ciertamente excepcional, de incremento de los precios de las materias primas, lleva a tener que considerarlos para determinar el daño y perjuicio causado a las empresas derivado de aquel retraso.

Por todo ello y como conclusión del informe, se considera procedente para el cálculo de la indemnización que, de conformidad con el artículo 153.5 de la LCSP, corresponde a las empresas contratistas por los daños y perjuicios que acrediten haber sufrido como consecuencia de la demora en la formalización del contrato por causas imputables a la Administración, poder entender incluidos, entre otros, los derivados de los incrementos de los precios de las materias primas que comporten un incremento de costes en la ejecución de los contratos, durante el periodo comprendido entre la fecha en que hubiera tenido que iniciarse la ejecución del contrato, de haberse producido la formalización en el plazo debido de conformidad con la Ley, y la fecha en que efectivamente se produzca.

Asimismo, se considera adecuado el establecimiento de un sistema de cálculo de los daños y perjuicios reales ocasionados a las empresas contratistas basado en los índices de precios de los materiales utilizados para la revisión de precios de contratos de las administraciones públicas.